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OVG Magdeburg, 22.10.2012, 2 M 22/12

TitelOVG Magdeburg, 22.10.2012, 2 M 22/12 
Datum17.10.2013 
OrientierungssatzKosten für die Errichtung einer vertikalen Tondichtwand zur Sicherung eines ehem. teilweise mit Hausmüll verfüllten Tagebaus 
NormVwGO § 80 Abs. 5; 
Leitsatz1. Es handelt sich bei den Kosten der Ersatzvornahme weder um öffentliche Abgaben oder Kosten im Sinne von § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO noch ist die Anforderung von Kosten ein Teil der Verwaltungsvollstreckung nach § 66 VwVG LSA i.V.m. § 9 AG VwGO LSA.
2. Fiskalische Interessen ausnahmsweise ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung von Kostenbescheiden begründen Ein solches ist dann zu bejahen ist, wenn andernfalls die Verwirklichung des Leistungsbescheides nach rechtskräftigem Abschluss des Hauptsacheverfahrens ernsthaft gefährdet erscheint.
GerichtOVG Magdeburg 
EntscheidungsformBeschluss 
Entscheidungsdatum22.10.2012 
Aktenzeichen2 M 22/12 
VorgängergerichtVG Magdeburg, 30.11.2011, 3 B 321/11 

Tenor

Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Magdeburg vom 30.11.2011 - 3 B 321/11 wird geändert. Der Eilantrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wird abgelehnt.

Tatbestand

Der Antragsteller ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma (?) und wendet sich im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gegen die für sofort vollziehbar erklärte Zahlungsanordnung des Antragsgegners vom 31.08.2011, mit der ihm aufgegeben wurde, für Teilmaßnahmen zur vertikalen Sicherung mit dichtender und abstützender Wirkung im Tontagebau M. durch den Antragsgegner im Wege der Ersatzvornahme 140.525,91 ? zu zahlen.

Die Gemeinschuldnerin baute seit den 1990er Jahren in den Tongruben M. und V. Ton im Tagebaubetrieb ab. Der letzte gültige Hauptbetriebsplan lief bis zum 31.08.2008. Unter dem 05.03.2004 ließ der Antragsgegner einen Sonderbetriebsplan zu, im Rahmen dessen der Gemeinschuldnerin erlaubt wurde, bestimmte, nicht aus dem Abbaubereich stammende Fremdmassen im Rahmen der Wiedernutzbarmachung im Tagebau zu verwerten. In der Folgezeit verfüllte die Gemeinschuldnerin die Tongrube nicht nur mit mineralischen Abfällen, sondern lagerte in großem Umfang auch Hausmüll ein.

Der Antragsgegner nahm daraufhin mit Bescheid vom 11.03.2008 die Sonderbetriebsplanzulassung vom 05.03.2004 teilweise mit Wirkung für die Zukunft zurück, schloss bestimmte Abfallarten von der Zulassung aus und ordnete die sofortige Vollziehung an. Hiergegen erhob der Antragsteller Klage bei dem Verwaltungsgericht Magdeburg (AZ: 3 A 50/08 MD) und stellte einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz (3 B 53/08 MD). Der Antrag auf einstweiligen Rechtschutz war auch in zweiter Instanz erfolgreich (2 M 103/08). Die Klage blieb ohne Erfolg. Über den insoweit gestellten Antrag auf Zulassung der Berufung (2 L 25/12) ist noch nicht entschieden.

Am 11.02.2009 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin eröffnet und der Antragsteller zum Insolvenzverwalter bestellt. Am 23.12.2009 nahm er die Führung der bis dahin anhängigen Verfahren vor dem Verwaltungsgericht Magdeburg auf.

Mit Bescheid vom 03.02.2010 gab der Antragsgegner dem Antragsteller auf, folgende Sicherungsmaßnahmen durchzuführen:

1. im Tontagebau M. unter Ziffer

1.1 zur Unterbrechung der hydraulischen Verbindung zwischen dem Versatzkörper und dem Grundwasser bzw. zur Sicherung der Nordböschung Dichtwände zu erstellen, die horizontal auf ausreichender Breite sowie vertikal in ausreichender Tiefe in den undurchlässigen Tonhorizont einbinden müssen, sowie unter Ziffer

1.2 zur Sicherung gegen oberflächennahe Zuflüsse die vollständige Einschließung der Ablagerung vorzunehmen und den Zufluss oberflächennahen Sickerwassers durch einen Dichtgraben zu unterbrechen und unter

2. im Tontagebau V., Teilfeld I, unter Ziffer

2.1. eine Tondichtwand mit Drainageelement herzustellen, um die den Verfüllbereich des Teilfeldes I anströmenden oberflächennahen Grund- und Schichtenwässer zu fassen und abzuleiten, bevor sie durch Eintritt in den Verfüllkörper kontaminiert werden, sowie zur Unterbrechung der hydraulischen Verbindung Ablagerung/Grundwasser weitere Dichtwände zu erstellen, die horizontal auf ausreichender Breite sowie vertikal in ausreichender Tiefe in den wasser- undurchlässigen Tonhorizont einbinden müssen, und unter Ziffer

2.2. zur Sicherung gegen oberflächennahe Zuflüsse die Ablagerung von drei Seiten einzuschließen.

Mit Ziff. 3 des Bescheides forderte er den Antragsteller auf, mit den unter Ziffn. 1 und 2 angeordneten Maßnahmen bis spätestens 17.02.2010 zu beginnen. In Ziff. 4 des Bescheides wurde der Antragsteller verpflichtet, es bis zum Abschluss der unter Ziffn. 1 und 2 angeordneten Maßnahmen zu unterlassen, in den Tagebauen M. und V. den auf dem Betriebsgelände gelagerten Ton an Dritte abzugeben oder sonst wegzuschaffen. Ferner wurde in Ziff. 5 die sofortige Vollziehung der Entscheidung angeordnet. Unter Ziff. 6 des Bescheides heißt es wörtlich:

Für den Fall, dass Sie bis zu dem unter Ziff. 3 genannten Termin mit den unter Ziffern 1. und 2. angegebenen Maßnahmen nicht begonnen haben, wird Ersatzvornahme angedroht. Die Kosten der Ersatzvornahme werden voraussichtlich 1,7 Mio. Euro betragen.

Schließlich wurde unter Ziff. 7 des Bescheides dem Antragsteller ein Zwangsgeld angedroht für den Fall, dass er gegen die Unterlassungsverfügung in Ziff. 4 verstoße.

Zur Begründung führte der Antragsgegner insbesondere aus, die Gefahren, die von der Tongrube M. ausgingen, seien prinzipiell mit denen einer Hausmülldeponie vergleichbar. Es entstünden dort schon heute beträchtliche Mengen an humantoxischen, brennbaren und klimaschädlichen Gasen. Ferner bestehe die Gefahr, dass das als kontaminiert bekannte Sickerwasser derart ansteige, dass es in das Grundwasser und auch in Oberflächengewässer eindringe und diese Schutzgüter verunreinige. So hätten die kontaminierten Sickerwasserstände im Verfüllbereich, insbesondere in den Randbereichen der Verfüllung bereits eine Höhe erreicht, welche dazu führe, dass ein Übertritt des hoch belasteten Sickerwassers in grundwasserführende Horizonte drohe. Im Hinblick auf die Tongrube V. sei es bereits im Teilfeld I zu hoch konzentrierten und unter Druck stehenden Gasausbrüchen in den Bohrungen gekommen. Das dort angetroffene Versatzmaterial und Sickerwasser sei in seiner Zusammensetzung vergleichbar mit der im Tontagebau M. angetroffenen Situation. Die aktuellen Erkundungsergebnisse zeigten, dass ein Austritt von kontaminiertem Sickerwasser in Grund- und Oberflächenwasser zu besorgen sei.

Nachdem der Antragsteller nicht tätig geworden war, ordnete der Antragsgegner mit Bescheid vom 25.02.2010 die Ersatzvornahme im Hinblick auf die Errichtung der Tondichtwände an.

Mit Datum vom 04.04.2011 änderte der Antragsgegner den Bescheid vom 03.02.2010 in Ziff. 4 dahingehend ab, dass auch der noch nicht gewonnene bzw. aufgehaldete Ton nicht weggeschafft werden dürfe. Zur Begründung führte der Antragsgegner u. a. aus, es sei festgestellt worden, dass das auf der Gelbtonhalde im Tontagebau M. aufgehaldete Material sehr inhomogen sei. Es enthalte auch anthropogene Beimengungen in Form von Ziegelsteinen usw.. Nur etwa 25 % des dort aufgehaldeten Materials weise die zum Dichtwandbau erforderliche Qualität auf. Gleiches gelte für anderes in V. und M. aufgehaldetes Material. Es sei daher erforderlich, den bisher noch nicht gewonnenen Ton aus dem Tontagebau V. im Rahmen der Ersatzvornahme zu verwenden.

Mit Bescheid vom 08.08.2011 änderte der Antragsgegner die Ziff. 1.1 des Bescheides vom 03.02.2010 nochmals dahingehend ab, dass für die Errichtung der nördlichen Dichtwand eine Sonderregelung getroffen wurde. Ferner sollte im Tontagebau M. eine Stahlspundwand zur Sicherung der Ablagerung mit dichtender Wirkung eingezogen werden. Unter Ziffer 3 der Verfügung ordnete der Antragsgegner die sofortige Vollziehung an. Die voraussichtlichen Kosten der Ersatzvornahme bezifferte der Antragsgegner auf voraussichtlich 300.000,- ?.

Gegen die Bescheide vom 03.02.2010 und vom 25.02.2010 wandte sich der Antragsteller mit am 03.03.2010 beim Verwaltungsgericht Magdeburg eingegangenen Klagen (3 A 61/10 MD, 3 A 62/10 MD). Im Laufe des Verfahrens bezog er in das Verfahren 3 A 61/10 MD die Änderungsbescheide vom 04.04. und 08.08.2011 mit ein. Mit Datum vom 11.04.2011 stellte er einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz im Bezug auf Ziff. 4 b des geänderter Bescheides vom 04.04.2011 (Az.: 3 B 155/11 MD).

Mit Beschluss vom 30.11.2011 hat das Verwaltungsgericht Magdeburg die aufschiebende Wirkung der Klage zum Az.: 3 A 61/10 MD insoweit wiederhergestellt als Ziff. 4 b des Bescheides vom 04.04.2011 angefochten wurde (AZ.: 3 B 155/11 MD). Auf die hiergegen vom Antragsgegner eingelegte Beschwerde hat der erkennende Senat den Beschluss des Verwaltungsgerichts Magdeburg vom 09.05.2012 dahingehend geändert, dass der Antrag abgelehnt wurde (AZ.: 2 M 13/12).

Ferner hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 30.11.2011 (AZ.: 3 A 61/10 MD) den Bescheid des Beklagten vom 03.02.2010 in den Fassungen der Änderungsbescheide vom 04.04. und 08.08.2011 hinsichtlich Ziffn. 4 und 7 aufgehoben und Ziff. 6 insoweit aufgehoben als sich die angedrohte Ersatzvornahme auf Ton im Sinne der Ziff. 4 bezog. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben sich sowohl der Antragsteller als auch der Antragsgegner mit einem Antrag auf Zulassung der Berufung gewandt (2 L 20/12), über den noch nicht entschieden ist.

Mit hier streitbefangenem Bescheid vom 31.08.2011 forderte der Antragsgegner den Antragsteller zur Zahlung von 140.526,91 ? auf und ordnete die sofortige Vollziehung an. Es handelte sich insoweit um die Kosten für die Errichtung einer Tondichtwand von einer Länge von 75 m im Tagebau M. im Wege der Ersatzvornahme.

Gegen den Bescheid vom 31.08.2011 hat sich der Antragsteller mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 27.10.2011, eingegangen beim Verwaltungsgericht Magdeburg am selben Tage, gewandt und um einstweiligen Rechtschutz nachgesucht (AZ.: 3 B 321/11 MD). Mit Schriftsatz vom gleichen Tage hat er Klage gegen den vorgenannten Bescheid erhoben (AZ.: 3 A 320/11 MD). Zur Begründung hat er vorgetragen, der Bescheid entspreche nicht den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO. Der Bescheid vom 31.08.2011 sei bereits deshalb rechtswidrig, weil der Antragsgegner für den Erlass des Bescheides nicht zuständig sei. Es fehle zudem an einer Ermächtigungsgrundlage für den Bescheid vom 03.02.2010 in der Fassung vom 08.08.2011. Der Antragsgegner habe den Anwendungsvorrang des BBergG übersehen. Es bestehe auch kein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung. Fiskalische Interessen genügten nicht. Die Situation, die zur Ersatzvornahme geführt habe, sei nicht unvorhersehbar gewesen. Vielmehr habe der Antragsgegner bereits seit dem 10.03.2009 Kenntnis von dem Zustand der Grube in M. gehabt, wie sich aus dem Bericht des Untersuchungsausschusses ergebe. Auch der Umfang der notwendigen Maßnahmen sei danach erkennbar gewesen, wie sich Zeugenaussagen entnehmen lasse. Auch die allgemeine Mittelknappheit reiche nicht aus, ein Vollzugsinteresse zu begründen, dieses sei vielmehr erst dann gegeben, wenn durch den erforderlichen Finanzbedarf die Funktionsfähigkeit der Verwaltung beeinträchtigt werde. Schließlich könne auch nicht der Verweis auf die Gesamthöhe aller Kosten der Ersatzvornahmen zu einem besonderen Vollzugsinteresse verhelfen. Demgegenüber habe er ein erhebliches Interesse an der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen den Leistungsbescheid. Er benötige die Mittel um ein ordnungsgemäßes Insolvenzverfahren durchzuführen.

Mit Beschluss vom 30.11.2011 hat das Verwaltungsgericht Magdeburg die aufschiebende Wirkung der Klage zum AZ.: 3 A 320/11 MD gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 31.8.2011 wiederhergestellt. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Festsetzung der Zahlungspflicht erweise sich als offensichtlich rechtswidrig. Rechtsgrundlage des Bescheides sei § 55 SOG LSA. Es sei für die Errichtung der Tondichtwand Ton aus dem Tontagebau V. verwendet worden. Dies sei nicht rechtmäßig gewesen. Der Antragsgegner habe diesen Ton nicht verwenden dürfen, denn er habe gemäß § 35 InsO zur Insolvenzmasse gehört. Die insoweit ergangenen Bescheide, die dem Antragsgegner unter Anordnung der sofortigen Vollziehung ein Zugriffsrecht sichern sollten, seien soweit sie sich auf den Ton in den Tongruben des Antragstellers richteten, rechtswidrig.

Hiergegen wendet sich der Antragsgegner mit seiner am 17.01.2012 eingegangenen Beschwerde. Zu deren Begründung trägt er vor: Der Teilleistungsbescheid vom 31.08.2011 enthalte keinerlei Kosten für Ton oder Abbau-/Liefertätigkeiten für Ton aus V. Grundlage der 1. Abschlagsrechnung vom 02.12.2010, deren Erstattung der Antragsgegner verlange, sei die 2. Ergänzung zum Vertrag mit der Firma (...) GmbH vom 04.11.2010. Diese beinhalte die Kosten für die Errichtung einer 75 m langen Tondichtwand. Der Betrag sei prozentual ermittelt aus dem vereinbarten pauschalierten Gesamtfestpreis für eine insgesamt ca. 600 m lange Tondichtwand. Die Rechnung enthalte weder Kosten für Ton noch für dessen Lieferung. Es handele sich vielmehr um eine Rechnung ohne Material- und Lieferkosten. Diese seien nicht als Gesamtpreis in der Summe zu Ziff. 1.10 des Leistungsverzeichnis enthalten, sondern nur deshalb im Leistungsverzeichnis als Einzelpreis genannt, weil sie möglicherweise anfallen. In dem maßgeblichen Vertrag vom 04.11.2010 habe er indes mit dem vorgenannten Unternehmen vereinbart, dass Transportkosten für Ton aus V. nicht Bestandteil des Vertrages seien. Den Ton habe er selber gestellt. Die Dichtwand sei auf einer Länge von 283 m mit Ton aus M. und auf einer Länge von 344 m mit Ton aus H. errichtet worden. Der Dichtwandkopf, der nicht Bestandteil der Rechnung, sondern im Nachtragsangebot vom 31.05.2011 enthalten sei, sei mit Ton aus V. errichtet worden. Für den Ton aus M. werde keine Kostenerstattung verlangt. Die Kosten für den Ton aus H. seien bisher noch nicht in Rechnung gestellt worden.

Auch seien die Anordnungen in Ziff. 1 und 2 des Bescheides vom 03.02.2010 unabhängig von der Anordnung in Ziff. 4 und hätten auch ohne diese Bestand. Die Androhung der Ersatzvornahme beziehe sich entsprechend Ziff. 6 des Bescheides vom 03.02.2010 allein auf die Sicherungsarbeiten, nicht aber auf die Verwendung von konkretem Ton, sie sei deshalb insgesamt rechtmäßig. Die Sicherungsanordnungen in Ziff. 1 und 2 seien auch unter Zugrundelegung des Urteils des Verwaltungsgerichts im Verfahren 3 A 61/10 MD rechtmäßig. Daraus folge, dass die Ersatzvornahme rechtmäßig sei. Selbst eine (teilweise) unberechtigte Materialverwendung führe nicht zur Rechtswidrigkeit der Ersatzvornahme. Auch die übrigen Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme lägen vor, insbesondere sei die gesetzte Frist angemessen. Der Antragsteller habe nicht dargelegt, weshalb es unmöglich gewesen sein soll, innerhalb der Frist ein geeignetes Unternehmen zu beauftragen. Insoweit habe es technischer Unterlagen nicht bedurft, diese hätte das zu beauftragende Ingenieurbüro erstellen können. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt habe, sei die Vergabe von Planungs- und Bauleistungen in dieser Zeit möglich gewesen. Der Antragsgegner sei auch nach § 18 Abs. 1 BodSchAG LSA sachlich zuständig für die Sicherungsanordnungen und die nachfolgenden Bescheide. Die Rechtsgrundlage für die Sicherungsanordnung folge aus §§ 10 Abs. 1, 4 Abs. 2, 3 BBodSchG. Im Übrigen sei die Duldungsverfügung in Ziff. 4 b des Bescheides vom 04.04.2011 rechtmäßig. Der Beschwerdegegner dürfe den Ton verwenden, denn er gehöre zu den Massegläubigern. Auch benötige man für die Gewinnung des Tons keines neuen Betriebsplans.

Der Antragsgegner beantragt, unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Magdeburg vom 30.11.2011 ? 3 B 321/11 MD ? den Antrag, die aufschiebende Wirkung seiner Klage vom 19.09.2011 gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 31.08.2011 über die Verpflichtung des Antragstellers zur Zahlung von 140.525,91 ? für Teilmaßnahmen zur vertikalen Sicherung des Tontagebaus M. wiederherzustellen, abzulehnen.

Der Antragssteller beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt die Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Die Verwendung des Tons aus den Tongruben V. und M. sei rechtswidrig. Im Hinblick auf die Tongrube V. sei der Bescheid vom 03.02.2010 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 04.04.2011 rechtswidrig, im Hinblick auf die Tongrube M. fehle es schon an einem die Entnahme legitimierenden Bescheid. Somit sei die Ersatzvornahme insgesamt rechtswidrig, weshalb Ersatzvornahmekosten nicht geltend gemacht werden könnten. Selbst aber wenn der Begründung des Verwaltungsgerichts nicht gefolgt werden könne, erweise sich der Beschluss aus anderen Gründen als zutreffend. Das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung sei entgegen § 80 Abs. 3 VwGO nicht ordnungsgemäß begründet. Es genüge nicht, die Erwägungen des OVG NW in dem Beschluss vom 06.07.2010 (AZ.: 13 B 663/10) quasi wortgleich wiederzugeben. Zudem habe der Antragsgegner die vom OVG NW zusammengefassten Voraussetzungen inhaltlich missverständlich wiedergegeben. So sei das Ziel des Begründungserfordernisses verfehlt worden. Es fehle am besonderen öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung. Fiskalische Interessen könnten nur ausnahmsweise ein besonderes öffentliches Interesse begründen, etwa wenn der erforderliche Finanzbedarf nicht vorhersehbar gewesen sei. Insoweit verkenne der Antragsgegner, dass es nicht auf die Vorhersehbarkeit des Finanzbedarfs für die konkrete Maßnahme, sondern auf den insgesamt zu erwartenden Finanzbedarf ankomme. Dies sei indes der Fall gewesen, wie sich bereits aus dem Bericht des Elften Parlamentarischen Untersuchungsausschusses des Landtages von Sachsen-Anhalt ergebe. Dort habe der Zeuge E. erklärt, für Gefahrabwehrmaßnahmen an den Gruben M. und V. seien bereits im Jahr 2009 Mittel von über 7 Millionen Euro bewilligt worden. Wenn aber die Kosten bereits 2009 bekannt gewesen seien, so könne man daraus jetzt kein besonderes Vollzugsinteresse herleiten. Auch die allgemeine Mittelknappheit stelle kein solches Interesse dar. Vielmehr liege ein solches bei Mittelknappheit nur vor, wenn durch den erforderlichen Finanzbedarf die Funktionsfähigkeit der Verwaltung nicht mehr gewährleistet sei und die öffentliche Körperschaft die ihr obliegenden Pflichtaufgaben nicht mehr wahrnehmen könne. Eine derartige Situation behaupte nicht einmal der Antragsgegner. Schließlich könne auch aus dem Insolvenzverfahren kein besonderes Vollzugsinteresse hergeleitet werden. Zwar könne die ernsthafte Gefährdung der Verwirklichung einer Forderung ein solches Interesse begründen. Der Antragsgegner selbst berufe sich indes nicht darauf, dass die Erstattung der geltend gemachten Ersatzvornahmekosten generell gefährdet sei, sondern darauf, dass er weitere Gefahrenabwehrmaßnahmen durchführen müsse und die Gesamtkosten nicht von der Insolvenzmasse gedeckt seien. Es bestehe auch kein besonderes öffentliches Interesse daran, dass sich die öffentliche Hand als Gläubigerin gegenüber anderen Gläubigern einen Vorteil dadurch verschaffe, dass es ihr möglich sei, Leistungsbescheide zu erlassen.

Darüber hinaus macht der Antragsteller geltend, der Leistungsbescheid sei offensichtlich rechtswidrig. Es fehle bereits an der Zuständigkeit des Antragsgegners für den Erlass, insbesondere bestehe keine sachliche Zuständigkeit nach § 18 Abs. 3 Satz 1 BodSchAG LSA. Auch sei der Grundverwaltungsakt, der Bescheid vom 03.02.2010, auf die falsche Rechtsgrundlage gestützt worden, §§ 10 Abs. 1, 4 Abs. 2, 3 BBodSchG seien nicht einschlägig. Schließlich liege der Ersatzvornahme keine ordnungsgemäße Androhung zugrunde. Die Frist sei zu kurz bemessen. Die Beauftragung eines Ingenieurbüros innerhalb von 8 Werktagen sei nicht möglich. Auch der Antragsgegner habe trotz umfassender technischer Vorkenntnisse über einen Monat benötigt, um eine Vertrag mit einem geeigneten Unternehmen abzuschließen, und dieser Vertrag habe sogar nochmals überarbeitet werden müssen. Auf ein Akteneinsichtsgesuch des Antragstellers habe der Antragsgegner auch erst nach einem Monat geantwortet, nämlich am 02.03.2010.

Gründe

Die Beschwerde hat Erfolg. Die innerhalb der Begründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen die Änderung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. Diese erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend.

1.

Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht angenommen, es bestehe kein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung des Leistungsbescheides.

Zutreffend ist das Verwaltungsgericht mit den Beteiligten davon ausgegangen, dass Rechtsbehelfe gegen den Leistungsbescheid ohne Anordnung der sofortigen Vollziehung aufschiebende Wirkung hätten. Es handelt sich bei den hier geltend gemachten Kosten der Ersatzvornahme weder um öffentliche Abgaben oder Kosten im Sinne von § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO noch ist die Anforderung von Kosten ein Teil der Verwaltungsvollstreckung nach § 66 VwVG LSA i.V.m. § 9 AG VwGO LSA (st. Rspr. d. erk. Senats, vgl. B. v. 04.09.2003 ? 2 M 519/02, juris).

Es ist daher nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ein besonderes öffentliches Interesse notwendig, um die sofortige Vollziehung des Leistungsbescheides zu rechtfertigen. Insoweit muss es sich um ein besonderes Vollzugsinteresse handeln, das über das Interesse hinaus geht, welches den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt (st. Rspr. d. erk. Senats, vgl. B. v. 14.02.2007 ? 2 M 368/06, juris).

1.1 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz entfällt das besondere öffentliche Interesse nicht bereits deshalb, weil der Teilleistungsbescheid vom 31.08.2011 rechtswidrig ist. Der Leistungsbescheid erweist sich vielmehr bei summarischer Prüfung als rechtmäßig. Rechtsgrundlage für die Anforderungen von Kosten ist § 55 Abs. 1 SOG LSA, wonach die Ersatzvornahme auf Kosten des Pflichtigen durchgeführt wird. Voraussetzung für die Rechtmäßigkeit des Kostenerstattungsanspruchs ist die Rechtmäßigkeit der Ersatzvornahme. Diese ist rechtmäßig, wenn ein unanfechtbarer oder vollziehbarer auf Vornahme einer Handlung gerichteter Verwaltungsakt, eine wirksame Androhung und ein wirksamer Bescheid über die Festsetzung der Ersatzvornahme vorliegen (vgl. Sadler, VwVG, 8. Auflage, § 15, Rn. 4, 7). Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

Die Ersatzvornahme bezog sich, wie der Antragsgegner zu Recht ausführt, allein auf die Sicherungsanordnungen in Ziff. 1 und 2 des Bescheides vom 03.02.2010, also auf die Errichtung von Dichtgräben und Tondichtwänden im Tontagebau M. und V.. Diese Sicherungsanordnungen waren aufgrund entsprechender Anordnung des Antragsgegners in Ziff. 5 sofort vollziehbar. Der Antragsteller hat sich hiergegen auch nicht mit einem Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gewendet. Gegenstand von Ziff. 1 und 2 des Bescheides war, wie der Antragsgegner zu Recht einwendet, nicht die Verwendung von Ton aus V. oder M.. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Ziffern. Eine entsprechende Anordnung, welcher Ton zu verwenden ist, war auch nicht notwendig. Ziel der Sicherungsanordnung war es, in einem kurzen Zeitraum die aus Sicht des Antragsgegners von den Verfüllungen der Tongrube ausgehenden Gefahren zu beseitigen. Dafür war es ohne Belang, welchen Ton der durch die Sicherungsanordnungen an sich verpflichtete Antragsteller hierfür verwendete.

Es macht die Ersatzvornahme auch nicht im Nachhinein rechtswidrig, dass im Rahmen ihrer Ausführung Ton aus M. verwendet wurde. Der Antragsgegner trägt insoweit unwidersprochen und substantiiert vor, er habe nur einen Teil der Tondichtwand abgerechnet, nämlich 75 m. 75 m Tondichtwand seien in jedem Fall mit Fremdton aus H. errichtet worden. Auch beinhalten die Ersatzvornahmekosten ? was auf der Hand liegt ? gerade keine Kosten für den Ton aus M.. Folglich kann sich der Antragsteller nicht auf überhöhte Kosten oder ähnliches berufen. Selbst wenn man hilfsweise mit dem Antragsgegner unterstellt, die Durchführung der Ersatzvornahme mit zur Insolvenzmasse gehörenden Tons sei fehlerhaft gewesen, so könnte dies allenfalls Ersatzansprüche nach sich ziehen. Zur Rechtswidrigkeit der Ersatzvornahme selbst führte es nicht. Schließlich verweist der Antragsgegner zu Recht darauf, dass er selbst Massegläubiger sei, weshalb der Ton von ihm verwendet werden dürfe. Dies entspricht der Auffassung des Senats (vgl. B. v. 09.05.2012 ? 2 M 13/12 ?, S. 19 des Entscheidungsumdrucks).

Die Ersatzvornahme war auch entsprechend § 59 Abs. 1 SOG LSA schriftlich angedroht worden. In der Androhung war dem Antragsteller entgegen seinem Vorbringen eine angemessene Frist gesetzt worden, um mit den Arbeiten zu beginnen. Die in der Androhung zu setzende Frist muss so bemessen werden, dass es dem Pflichtigen möglich ist, seine Verpflichtung bis zu ihrem Ablauf zu erfüllen (vgl. Engelhardt / App, VwVG, 9. Aufl., § 13, Rn. 3). Für den Beginn der Arbeiten im Sinne des Bescheids hätte es ausgereicht, nachzuweisen, dass der Antragsteller ein Unternehmen mit den Arbeiten beauftragt hat. Es ist vorliegend ? wie der Antragsgegner zu Recht vorträgt ? nicht ersichtlich und auch vom Antragsteller nicht vorgetragen, dass es für ihn von vornherein ausgeschlossen war, innerhalb der gesetzten Frist von zwei Wochen ab Zustellung ein Unternehmen mit den Maßnahmen aus Ziff. 1 und 2 zu beauftragen, so dass dieses jedenfalls Pläne erstellen konnte. Der Bescheid war dem Antragsteller im Entwurf am 28.01.2010 und in der endgültigen Fassung am 04.02.2010 per Fax vorab übersandt worden. Am 05.02.2010 erhielt er das Original zugestellt. Mit Schreiben vom 08.02.2010 wandte sich der Antragsteller Bezug nehmend auf den Entwurf vom 28.01.2010, an den Antragsgegner mit der Bitte, ihm die vom Antragsgegner verwendeten Unterlagen einsehen zu können. Aus dem Schreiben lässt sich nicht ersehen, dass der Antragsteller beabsichtigte, die Maßnahmen durchzuführen, bzw. die Eilbedürftigkeit der Ausführung der Maßnahmen in irgendeiner Weise anzuerkennen. Er ignorierte letztlich sogar den Erhalt des endgültigen Bescheides. Der Bescheid selbst wiederum führte sehr detailliert aus, welche Maßnahmen aus Sicht des Antragsgegners notwendig waren. Es war beschrieben, wo die Tondichtwände zu errichten seien, wie tief, wie lang und welche Dichte sie aufweisen sollten. Die Aufgabe des Antragstellers hätte zunächst allein darin bestanden, unter Beiziehung des Bescheides ein geeignetes Unternehmen auszuwählen und zu beauftragen. Vor diesem Hintergrund hätte es dem Antragsteller oblegen, zu substantiieren, insbesondere darzulegen und glaubhaft zu machen, dass er vergeblich entsprechende Anstrengungen unternommen habe. Hieran fehlt es. Der Verweis darauf, dass der Antragsgegner länger als zwei Wochen benötigt habe, um ein Unternehmen zu beauftragen, ihm die Akteneinsicht erst spät gewährt worden und es zu Vertragsänderungen im Laufe der Zeit gekommen sei, reicht dafür nicht aus.

In dem Leistungsbescheid sind auch keine Kosten enthalten, die nicht Gegenstand der angedrohten Ersatzvornahme gewesen wären. Nach dem Beschwerdevorbringen des Antragsgegners beinhalten die geforderten Kosten der Ersatzvornahme keine Kosten für Ton aus den Tongruben der Gemeinschuldnerin. Dem tritt der Antragsteller nicht entgegen. Ausweislich des Verwaltungsvorgangs (Beiakte ?A? zu 2 L 20/12, 2 L 21/12, dort Bl.28 ff) ist in einer zweiten Ergänzung zum Vertrag über die Errichtung einer Tondichtwand vereinbart worden, dass in dem dort genannten Pauschalpreis keine Kosten für Ton oder den Transport von Ton aus der Tongrube V. enthalten sein sollen. Diesen Pauschalpreis legt der Antragsgegner nach seinen unwidersprochenen Angaben den Kosten der Ersatzvornahme zugrunde. Zwar hat der Antragsgegner selbst unwidersprochen vorgetragen, auch Ton aus M. verbaut zu haben. Hierfür sind indes keine Kosten angefallen, denn dies war vorhandener Ton. Damit können Kosten für diesen Ton nicht enthalten sein. Selbst unterstellt, der Ton hätte nicht verwendet werden dürfen, so könnte der Antragsteller möglicherweise Gegenansprüche hierfür geltend machen, die Kosten der Ersatzvornahme würde dies nicht berühren.

1.2 Es besteht auch im Übrigen ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung. Entgegen der Ansicht des Antragstellers ist das besondere öffentliche Interesse auch entsprechend den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO begründet. Vorliegend hat der Antragsgegner zur Begründung ausgeführt, dass fiskalische Interessen nur dann ein besonderes öffentliches Interesse begründen, wenn sie über das Interesse an einer geordneten Haushaltsführung hinausgehen. Er hat dargestellt, dass der Anspruch ernsthaft gefährdet erscheinen muss oder wegen nicht planbarer Umstände Deckungsprobleme auftreten können. Unter Berücksichtigung dieser Voraussetzungen hat er insbesondere ausgeführt, dass eine ernstliche Gefährdung seiner Ansprüche besteht, weil die Insolvenzmasse deutlich unter 500.000,- ? liegen solle und mit erheblichen Ansprüchen aus den notwendigen Ersatzvornahmen zu rechnen sei. Diese Begründung ist ausreichend und entgegen der Ansicht des Antragstellers auch nicht beschränkt auf die ? wie der Antragsteller meint ? ?missverständliche? Wiederholung der Entscheidung des OVG NW. Das so begründete besondere öffentliche Interesse liegt hier auch vor. Zwar können fiskalische Interessen nur ausnahmsweise ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung von Kostenbescheiden begründen (vgl. OVG NW, B. v. 06.07.2010 ? 13 B 663/10, m.w.N.). Dementsprechend ist es auch nicht ausreichend, wenn auf das allgemeine Interesse an einer ordnungsgemäßen Haushaltsführung hingewiesen wird. Es bedarf vielmehr eines über dieses Interesse hinausgehenden Interesses, welches jedenfalls dann zu bejahen ist, wenn die Verwirklichung des Leistungsbescheides nach rechtskräftigem Abschluss des Hauptsacheverfahrens ernsthaft gefährdet erscheint (vgl. OVG NW, a.a.O., m.w.N). So liegt der Fall hier. Zum Zeitpunkt der Anordnung der sofortigen Vollziehung standen einer Insolvenzmasse von deutlich unter 500.000,- ? potentielle Ansprüche aus Ersatzvornahmen in Höhe von insgesamt über 1,7 Mio. ? für die Errichtung der Abdichtungsmaßnahmen gegenüber. Der Antragsteller selbst zitiert aus Zeugenaussagen, wonach erheblich höhere Kosten noch zu erwarten sind. Der Antragsteller hat auch nicht vorgetragen, dass die Insolvenzmasse sich in nennenswertem Umfang erweitern wird. Vor diesem Hintergrund erscheinen, selbst wenn nur die hier in Rede stehenden Kosten in den Blick genommen werden, angesichts der auch vom Antragsteller nicht bestrittenen geringen Höhe der Insolvenzmasse die Kostenerstattungsansprüche ernsthaft gefährdet. Der Vortrag des Antragstellers, der Antragsgegner habe mit solchen Kosten rechnen müssen, denn bereits im Parlamentarischen Untersuchungsausschuss sei von 7 Mio. ? Kosten für die Sanierung die Rede gewesen, ist vor diesem Hintergrund unerheblich. Selbst wenn die öffentliche Hand entsprechende Vorkehrungen in ihrem Haushalt getroffen hat, ist sie berechtigt, im Interesse der Bürger die Erstattungsansprüche erfolgreich durchzusetzen und nicht öffentliche Gelder dauerhaft wegen der Versäumnisse der Gemeinschuldnerin einzusetzen.

Dagegen kann auch nicht mit Erfolg eingewandt werden, die öffentliche Hand verschaffe sich einen unzulässigen Vorteil gegenüber den anderen Gläubigern. Dieser Vorteil liegt allein darin begründet, dass es sich bei den Kosten der Ersatzvornahme um sogenannte sonstige Masseverbindlichkeiten im Sinne von § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO handelt, die öffentliche Hand somit nicht Insolvenzgläubigerin ist, mit der Folge, dass gerade kein Vollstreckungsverbot nach § 89 InsO besteht. Es handelt sich insoweit um Kosten von Vollstreckungsmaßnahmen, die der Durchsetzung von Ordnungspflichten dienen und deswegen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht anders einzuordnen sind als die Ordnungspflicht selbst (BVerwG, U. v. 10.02.1999 ? 11 C 9/97, BVerwGE 108, 269 [273, 274]). Die Einordnung der Ordnungspflicht richtet sich nach dieser Rechtsprechung allein danach, ob der Insolvenzverwalter selbst die ordnungsrechtlichen Voraussetzungen als Handlungs- oder Zustandsstörer erfüllt. Nur wenn allein der Schuldner als früherer Inhaber der tatsächlichen Gewalt oder als Anlagenbetreiber für die Störung verantwortlich ist, besteht lediglich eine Insolvenzforderung. Vorliegend ist der Insolvenzverwalter indessen Inhaber der tatsächlichen Gewalt über das kontaminierte Grundstück, womit eine ? neue ? Zustandsstörerhaftung der Masse für die Grundstückssanierung begründet wird. Diese persönliche Ordnungspflicht knüpft ausschließlich an den aktuellen Zustand des zur Masse gehörenden Betriebsgeländes an, der die Gefährdung des Grundwassers bewirkt. Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG, a.a.O., S. 272) führt insoweit weiter aus:

?Für eine solche von Massegegenständen ausgehende (Zustands-)Störung ist der Gesamtvollstreckungsverwalter wegen seines im Verhältnis zur Gemeinschuldnerin ausschließlichen Besitzrechts verantwortlich; denn ihm obliegt aufgrund seiner insolvenzrechtlichen Stellung die Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten, die sich auf Gegenstände der Konkursmasse beziehen (BVerwG, U. v. 20.01.1984 ? BVerwG 4 C 37.80,Buchholz 402.41 Allgemeines Polizeirecht Nr. 35). Die Befugnis zum Erlass der Beseitigungsverfügung besteht somit unabhängig davon, zu welchem Zeitpunkt die Gefahr entstand, ob die Gemeinschuldnerin bereits in Anspruch genommen wurde oder genommen werden konnte und zu welchem Zweck der Kläger den Besitz ausübt; sie unterliegt daher nicht den für die Gesamtvollstreckungsforderungen geltenden Anforderungen der Gesamtvollstreckungsordnung.?

Dies gilt in gleicher Weise auch vor dem Hintergrund der Regelungen in der nunmehr geltenden Insolvenzordnung, die die Gesamtvollstreckungsordnung abgelöst hat. Diese persönliche Ordnungspflicht ist als Masseverbindlichkeit zu erfüllen. Hiergegen kann auch nicht mit Erfolg eingewandt werden, dies laufe den Interessen der Insolvenzgläubiger zuwider. Insoweit hat der Senat in seinem Beschluss vom 09.05.2012 - 2 M 13/12, juris ausgeführt:

?Soweit der Antragsteller schließlich meint, die Verwendung des Tons durch den Antragsgegner sei ausgeschlossen, weil der Ton als Insolvenzmasse allein den Insolvenzgläubigern zur Verfügung stehen müsse, trifft dies ebenfalls nicht zu. Der Senat ist insoweit der Ansicht, dass jedenfalls bei schädlichen Bodenveränderungen, die - wie hier - vor der Insolvenz entstanden sind, allein nach den Vorschriften des öffentlichen Rechts darüber zu entscheiden ist, ob und wie die für die Durchsetzung des Umweltrechts zuständigen Behörden eingreifen können (vgl. Hefermehl, in: Münchner Kommentar zur Insolvenzordnung, beck-online.beck.de, § 55 Rn., 97,98). Bei der rechtlichen Bewältigung solcher Pflichten entscheidet allein das öffentliche Recht darüber, wann eine Gefahr vorliegt, die eine Beseitigungspflicht auslöst, wer für die Störungsbeseitigung verantwortlich ist und wer die Kosten der Ersatzvornahme trägt. Insoweit kann weder im Hinblick auf die Kosten der Ersatzvornahme noch im Hinblick auf die direkte Inanspruchnahme der Insolvenzmasse zu Zwecken der Ersatzvornahme mit Erfolg eingewendet werden, die Insolvenzmasse stehe allein den Insolvenzgläubigern zu. Diese haben keinen Anspruch darauf, dass im Interesse ihrer Befriedigungschancen nur mit finanziellen Mitteln der Allgemeinheit in der Masse bereits vor Insolvenzeröffnung vorhandene Altlasten, Kontaminationen oder Abfälle beseitigt werden (vgl. BVerwG, U. v. 10.02.1999 - 11/C 9/97, BVerwGE 108, 269 [273]; Hefermehl, a.a.O).?

Hieran hält der Senat fest.

1.3 Unerheblich ist ? entgegen der Ansicht des Antragstellers ? ob der auf Vornahme einer Handlung gerichtete Grundverwaltungsakt, hier der Bescheid vom 03.02.2010 in der Gestalt seiner Änderungen rechtmäßig war (vgl. auch Sadler, VwVG-VwZG, 8. Aufl., § 13 VwVG, Rn. 6 m.w.N.). Denn tragender Grundsatz des Verwaltungsvollstreckungsrechts ist, dass die Wirksamkeit und nicht die Rechtmäßigkeit vorausgegangener Verwaltungsakte Bedingung für die Rechtmäßigkeit der folgenden Akte und letztlich der Anwendung des Zwangsmittels ist (so bereits BVerwG, U. v. 13.04.1984 ? 4 C 31/81 ?, nach juris). Anhaltspunkte für die Nichtigkeit des Bescheides vom 03.02.2010 in der Gestalt seiner Änderungen bestehen nicht und sind auch nicht vorgetragen. Der Bescheid ist vollziehbar, denn die sofortige Vollziehung dieses Bescheides ist angeordnet und vom Antragsteller auch nicht angegriffen worden.

1.4 Der Antragsgegner war für die Anordnung der Ersatzvornahme sachlich zuständig. Dies folgt daraus, dass er auch für die Anordnung der Errichtung der Stahlspundwand gemäß § 18 Abs. 3 BBodSchG sachlich zuständig war. Die Bedenken des Antragsgegners gegen die aus § 18 Abs. 3 BodSchAG LSA folgenden Zuständigkeit teilt der Senat nicht. Der Senat hat zur Zuständigkeit des Antragsgegners im Beschluss vom 09.05.2012 (a.a.O.) ausgeführt:

?Für die angeordneten Maßnahmen ist, entgegen der Ansicht des Antragstellers, das Landesamt für Geologie und Bergwesen zuständig. Dies folgt aus § 18 Abs. 3 Satz 1 BodSchAG LSA. Danach ist für die Ausführung des BBodSchG bei den der Bergaufsicht unterliegenden Betrieben die zuständige Bergbehörde zuständig. Vorliegend hat die Bergaufsicht noch nicht geendet. Gemäß § 69 Abs. 2 BBergG endet die Bergaufsicht nach der Durchführung des Abschlussbetriebsplans (§ 53 BBergG) oder entsprechender Anordnungen der zuständigen Behörde (§ 71 Abs. 3 BBergG) zu dem Zeitpunkt, in dem nach allgemeiner Erfahrung nicht mehr damit zu rechnen ist, dass durch den Betrieb Gefahren für Leben und Gesundheit Dritter, für andere Bergbaubetriebe und für Lagerstätten, deren Schutz im öffentlichen Interesse liegt, oder gemeinschädliche Einwirkungen eintreten werden. Dieses Stadium ist ersichtlich nicht erreicht. Weder ist ein Abschlussbetriebsplan noch sind Anordnungen nach § 71 Abs. 3 BBergG durchgeführt worden. Auch muss gerade hier damit gerechnet werden, dass die genannten Gefahren eintreten.

Die Verantwortlichkeit für Maßnahmen nach § 10 Abs. 1 BBodSchG trifft gemäß § 4 Abs. 2, Abs. 3 BBodSchG jedenfalls auch den Inhaber der tatsächlichen Gewalt. Nach § 4 Abs. 3 Satz 1 BBodSchG ist neben anderen auch der Inhaber der tatsächlichen Gewalt über ein Grundstück insbesondere dazu verpflichtet, den Boden sowie durch schädliche Bodenveränderungen oder Altlasten verursachte Verunreinigungen von Gewässern so zu sanieren, dass dauerhaft keine Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für den Einzelnen oder die Allgemeinheit entstehen. Hierzu gehören nach § 4 Abs. 3 Satz 2 BBodschG auch solche Maßnahmen, die eine Ausbreitung der Schadstoffe langfristig verhindern. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gemeinschuldnerin ist nach § 80 Abs. 1 InsO die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Bergwerkseigentum auf den Antragsteller als Insolvenzverwalter übergegangen. Da § 4 Abs. 3 BBodSchG allein an das Innehaben der tatsächlichen Gewalt anknüpft, ist es auch unerheblich für die Verantwortlichkeit des Insolvenzverwalters, ob die Gefahr bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestanden hat (vgl. auch BVerwG, U. v. 23.09.2004 ? 7 C 22/03 ?, nach juris; BVerwG, B. v. 05.06.2007 ? 7 B 25/07 ?, nach juris). Soweit der Antragsteller der Ansicht ist, § 58 BBergG sei einschlägig, verkennt er, dass die Anwendung des BBodSchG auch die Regelungen über die Verantwortlichkeit umfasst. Auch im Hinblick auf die ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit erfolgt kein Rückgriff auf Regeln aus dem Bergrecht, vielmehr regelt das BBodSchG bundeseinheitlich die ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit für Bodenverunreinigungen (vgl. BVerwG, B. v. 21.12.1998 ? 7 B 211/98 ?, nach juris). Weder ist dem Wortlaut des § 3 Abs. 1 Nr. 10 BBodSchG eine der Ansicht des Antragstellers entsprechende Einschränkung zu entnehmen noch lässt sich dem BBergG entnehmen, dass in Fällen der Bodenverunreinigung durch die Verfüllung mit bergbaufremden Abfällen die Verantwortlichkeit sich nach den Regeln des BBergG richten soll.?

Auch an diesen Ausführungen hält der Senat fest. Es ist, wie sich diesen Ausführungen entnehmen lässt, unerheblich, ob der Insolvenzverwalter unter Bergaufsicht steht.

2.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

3.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 GKG i.V.m. Nr. 1.5 und 1.6.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung vom Juli 2004 (NVwZ 2004, S. 1327).

 

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