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OVG Lüneburg, 10.06.1989, 12 A 234/86

TitelOVG Lüneburg, 10.06.1989, 12 A 234/86 
OrientierungssatzKostenerstattung nach Ölunfall 
NormSOG-NdS a. F. § 5 ff.; SOG-NdS a. F. § 34; VwVfG § 28 
Leitsatz1. Die Auswahl unter mehreren Kostenpflichtigen wird durch die vorherige unmittelbar Ausführung einer Maßnahme nicht vorweggenommen.
2. Es ist nicht zu beanstanden, bei der Bestimmung des Kostenadressaten in erster Linie auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit abzustellen.
GerichtOVG Lüneburg 
Entscheidungsdatum10.06.1989 
Aktenzeichen12 A 234/86 

Aus dem Sachverhalt

In der Nacht vom 30. auf den 31. 3. 1981 war die Firma B im Auftrag der Klägerin auf deren Betriebsgelände in B. damit beschäftigt, zwei oberirdische Heizöltanks zu reinigen. Zu diesem Zwecke füllte sie Heizöl um. Dabei sickerten ca. 3800 Liter Heizöl in das umliegende Erdreich und flossen teilweise in einen Wegeseitengraben. Nachdem weder die Fa. B noch die Klägerin sich imstande zeigten, den eingetretenen Schaden zu beseitigen, beauftragte der beklagte Landkreis am 31. 3. 1981 verschiedene Institutionen und Unternehmen mit der Entsorgung. Der Beklagte forderte am 25. 9. 1981 die Klägerin zur Erstattung der an die Feuerwehren, die Fa. M und die Fa. W vorgeleisteten Zahlungen in der Gesamthöhe von 81334,62 DM auf. Gegen diesen Bescheid hat die Klägerin Widerspruch erhoben und auf die vorrangige Inanspruchnahme der Fa. B verwiesen. Zwischenzeitlich versuchte der Beklagte im übrigen auch, gegen die Fa. B aus einem Bescheid vom 11. 5. 1981, der denselben Vorfall betraf, zu vollstrecken, die Pfändungen in das Vermögen blieben jedoch am 15. 7. 1982 und im September 1985 fruchtlos. Den Widerspruch der Klägerin wies die Bezirksregierung am 11. 1. 1983 zurück. Der anschließenden Klage gab das VG statt. Die Berufung des Beklagte hatte Erfolg.

Gründe

I. Der angefochtene Heranziehungsbescheid war rechtmäßig. § 34 Abs. 2 S. 2 SOG-Nds i. d. F. vom 31. 3. 1978 (GVBl S. 280, geänd. durch Gesetz v. 30. 5. 1978, GVBl S. 443) - SOG-Nds a. F. - gibt für ihn die Rechtsgrundlage ab, und die entsprechenden Tatbestandsmerkmale sind erfüllt. Da die Kosten für eine Polizeimaßnahme erhoben werden, die im Juni 1981 abgeschlossen war und in ihrer materiellen Rechtmäßigkeit auch unangefochten blieb, konnte § 42 Abs. 2 SOG-Nds vom 17. 11. 1981 (GVBl S. 347, geänd. durch Gesetz v. 2. 6. 1982, GVBl S. 139) - SOG-Nds n. F. - noch nicht zur Anwendung kommen.

1. Voraussetzung für die Kostenerstattungsforderung nach § 34 Abs. 2 S. 2 SOG-Nds a. F. ist zunächst, daß ihr eine ?unmittelbare Ausführung? i. S. des Gesetzes zugrunde lag, d. h. die kostenauslösende Maßnahme entsprechend § 34 Abs. 1 SOG-Nds a. F. ablief. Dies ist indes der Fall. Zwar ist in der Literatur immer noch umstritten bzw. unklar, wie sich tatbestandlich exakt eine solche "unmittelbare Ausführung" determiniert und vom sog. ?Sofortvollzug? unterscheidet, der heute nach § 42 Abs. 2 SOG-Nds n. F. die einzig zulässige polizeiliche Eilmaßnahme darstellt, damals aber noch nicht eröffnet war (zu den verschiedenen Systematisierungsversuchen vgl. Leinius, Anwendung von Zwangsmitteln ohne vorausgehenden Verwaltungsakt, Sofortiger Vollzug und unmittelbare Ausführung, Diss. Berlin 1976, S. 91 ff.; Drews-Wacke-Vogel-Martens, Gefahrenabwehr, 9. Aufl. (1986), S. 441 f.; Friauf, in: v. Münch (Hrsg.), Bes. VerwR, 8. Aufl. (1988), S. 277 mit Fußn. 400; Götz, Allg. Polizei- und OrdnungsR, 9. Aufl. (1988), Rdnr. 300; Schenke, in: Steiner (Hrsg.), Bes. VerwR, 3. Aufl. (1988), S. 161, 292 f.: Rdnr. 200; Hunsicker, Die Polizei 1984, 71 ff.; Hormann, Die Anwendung von Verwaltungszwang unter Abweichung vom Regelvollstreckungsverfahren, 1988, S. 169 ff.; Oldiges, JuS 1989, 616 (618 ff.)). Eine nüchtern textliche Abschichtung der beiden Figuren ergibt jedoch, daß bei der unmittelbaren Ausführung nach § 34 Abs. 1 SOG-Nds a. F. eine sachliche Notlage vorausgesetzt wird, weil bei nur normaler Gefahrenanforderung kein Störer vorhanden bzw. gegen ihn keine sinnvolle Verfügung möglich ist, während beim Sofortvollzug an sich eine normale Verfügungssituation (mit Störer) vorliegt, indessen eine zeitliche Notlage besteht (?gegenwärtige Gefahr? bzw. nicht rechtzeitige Handlungsmöglichkeit). In der rechtssystematischen Konsequenz  zeigt sich dann, daß bei der unmittelbaren Ausführung die fingierte Grundverfügung (?... steht dem Erlaß einer Verfügung gleich?) in einem geschlossenen Realakt umgesetzt wird, während der Sofortvollzug ausdrücklich "ohne vorangehenden Verwaltungsakt stattfindet, dafür aber grundsätzlich das genaue - dreitaktige - Vollzugsverfahren einhalten muß. Für beide Figuren gleich sind nur die gegenständlich möglichen Formen der Exekutionsmaßnahme, nämlich Ersatzvornahme und unmittelbarer Zwang. Im vorliegenden Fall kann das Vorgehen dabei als Ersatzvornahme qualifiziert werden, weil der Beklagte die den Störern obliegenden Handlungspflichten durch Dritte ausführen ließ. Insofern zweifelt der Senat bei verständiger Würdigung der Typizität des Handlungsablaufes nicht dadurch, daß auch die Fa. M auf Veranlassung des Beklagte tätig wurde. Im übrigen lagen dann in der Tat die Voraussetzungen einer "unmittelbaren Ausführung" i. S. des § 34 Abs. 1 SOG-Nds a. F. vor. Denn durch die Ölverschmutzung war nicht nur eine konkrete Gefahr für den natürlichen Wasserhaushalt und damit eine schadstofffreie Wasserversorgung eingetreten, sondern eine effektive Bekämpfung der Schädigungstendenz war weder tatsächlich vorgenommen worden noch schien sie der handlungsverantwortlichen Fa. B ( § 5, § 6 Abs. 1 SOG-Nds a. F.) oder der zustandsverantwortlichen Klägerin ( § 5, § 7 Abs. 1 SOG-Nds a. F.) möglich. Obwohl der zuständige Schichtleiter der Klägerin zugegen war, offenbar sämtliche Informationen, Mitteilungen wie Beobachtungen an höhere Stellen des Unternehmens weitergab und die (mindestens) Mitverantwortung der Klägerin nach der sich darbietenden Sachlage eigentlich auf der Hand lag, konnten die Mitarbeiter des Beklagte am 1. 4. 1981, als sie am Ort des Geschehens zusammenkamen und die dann kostenauslösenden Maßnahmen einleiteten, keinerlei Anzeichen für wirksame Schadensbeseitigungsversuche ausmachen. Zudem muß auch an diesem Punkt in Rechnung gestellt werden, daß es sich um einen Eilfall handelte, bei dem der Beklagte rasch tätig werden mußte, um die Schadensfolgen nicht noch weiter fortschreiten zu lassen, eingehende  Eruierung des Handlungswillens der Verantwortlichen also nicht mehr angezeigt sein konnte (vgl. auch VGH München, NVwZ 1989, 681 (684) unter Hinweis auf denselben, NVwZ 1986, 942). Eine besondere und womöglich die spätere Kostenerstattung präjudizierende Auswahl zwischen den beiden Polizeiverantwortlichen war damals nicht gefordert. Eine wirksame Störerheranziehung schied ja gerade aus, insofern ist die ?unmittelbare Ausführung? (im übrigen ebenso wie der ?Sofortvollzug?) notwendig adressatenlos bzw. adressatenneutral (statt anderer Fleischer, Die Auswahl unter mehreren Polizeipflichtigen als Rechtsfrage, 1980, S. 106 mit Fußn. 155; Hormann, S. 139 ff., jew. m. w. Nachw.). Ein rechtlich kontrolliertes Auswahlermessen muß erst nachträglich bei der Bestimmung des oder der Kostenpflichtigen stattfinden. - Ebenso bedurfte es einer förmlichen Androhung der "unmittelbaren Ausführung" i. S. des Verwaltungsvollzugsrechtes ausdrücklich nicht ( § 37 Abs. 1 SOG-Nds a. F.).

2. Auch bezüglich der Anhörungsfrage unterliegt die seinerzeitige Maßnahme entgegen dem VG keinen rechtlichen Bedenken. Zunächst scheint bereits, daß wegen der ordnungsrechtlichen Einschreitensnotwendigkeit am 31. 3. und am 1. 4. 1981 tatsächlich eine hinreichende Erörterung stattgefunden hat. Es widerspräche jedenfalls aller Erfahrung, daß bei den beiden Unterredungen zwischen den Beamten des Beklagte und verantwortlichen Mitarbeitern der Klägerin sowie der Fa. B nicht ausdrücklich auch auf die Gefährdung von Erdreich und Wasserhaushalt sowie das Erfordernis umgehender, effektiver Bekämpfungsaktionen eingegangen worden sei. Ein förmliches Verfahren brauchte zudem bei § 28 VwVfG i. V. mit § 1 Abs. 1 S. 1 VwVfG-Nds für die Anhörung nicht eingehalten zu werden, und bei dem zeitlichen Druck konnte nach § 28 Abs. 2 S. 1 VwVfG womöglich ohnehin auf sie verzichtet werden. Welche Maßnahmen die Behörden bei der ?unmittelbaren Ausführung? dann nach der eingeschlossenen, fingierten Grundverfügung selber trifft, entzieht sich außerdem sachlich einer Anhörung. Denn die praktische Umsetzung des Gewollten läuft ja in einem geschlossenen Realakt und adressatenlos ab. Ein an sich vorhandener Störer hat darauf, was nach seinem Ausscheiden als selbstaktiver Gefahrenbeseitiger von der Behörde für vorgehensnotwendig gehalten wird bzw. objektiv erforderlich ist, keinen Einfluß mehr. Selbst wenn das Anhörungsobligo weniger auf die damalige Grundverfügung als auf die Kostenschuldnerauswahl bezogen und diesem Handlungsabschnitt bezüglich der Anhörungsrelevanz gegenüber den am 31. 3. sowie 1. 4. 1981 gehabten Erörterungen ein eigenständiges Gewicht zugemessen wird, ist die Anhörung aber jedenfalls nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG wirksam nachgeholt worden. Denn die Klägerin erhielt nach Bescheiderlaß im Widerspruchsverfahren hinreichend Gelegenheit, alles vorzubringen, was ihrer Meinung nach gegen ihre Kostenheranziehung sprach, und sie hat davon vollen Gebrauch gemacht. Die Bedenken des erstinstanzlichen Gerichtes gegen eine solche Nachholung der Anhörung mögen rechtspolitisch manches für sich haben. Seit 1976 ist die betreffende Möglichkeit jedoch positives Recht, und die entsprechend verfahrende Verwaltungspraxis sowie Judikatur wenden diese Vorschrift allenthalben normzielentsprechend und konsequent an (s. etwa BVerwG, U. v. 14.10.1982 - 3 C 46/81 -, DVBl 1982, 1149; BVerwGE 66, 184 = NJW 1983, 2044 = NVwZ 1983, 609  = DVBl 1983, 271; oder der erkennende Senat, U. v. 13.10.1986 - 12 A 17/86 -, NVwZ 1987, 511 = NdsRpfl 1987, 18 f.; Urt. v. 26. 11. 1987 - 12 A 197/85).

3. Die nach der rechtmäßigen Ausgangsmaßnahme nun zulässige Kostenerhebung konnte rechtens auch gegen die Klägerin gerichtet werden.

a) Die Auswahl unter mehreren Pflichtigen wird durch die zuvor getätigte Realhandlung und ihren Ablauf nicht präjudiziert. Erst jetzt ist die genaue Adressatenbestimmung überhaupt konstitutives Rechtmäßigkeitsmerkmal und von der Kostenerhebungsbehörde eigenständig zu erbringen (vgl. OVG Münster, DVBl 1973, 924 (925); Friauf, S. 277 zu Fußn. 402; Hormann, S. 142 mit Fußn. 329). Die Auswahl unter mehreren Pflichtigen ist dabei eine Ermessensentscheidung, es handelt sich um sog. "pflichtgemäßes", also rechtlich gebundenes Ermessen. Zu beachten ist nicht nur der Zweck der gesetzlichen Ermessenseinräumung, sondern auch das Netz der allgemeinen rechtlichen Verhaltensregeln ( § 40 VwVfG, § 114 VwGO). Bei letzterem geht es insbesondere um die Einhaltung des Übermaßverbotes (?Grundsatz der Verhältnismäßigkeit?), also die Gebote der Geeignetheit (?Zwecktauglichkeit?), Erforderlichkeit (?geringstnötiger Eingriff?) und Proportionalität (?Zumutbarkeit?). Für die nachträgliche Auswahl des oder der Kostenpflichtigen gelten insoweit die gleichen Grundsätze wie bei einer Adressatenauswahl schon beim polizeilichen Vorgehen selbst. Insofern wäre nach Intensität der Störungsauslösung, nach Nähe der Störungsquelle sowie nach der Zumutbarkeit entsprechenden Tätigwerdens sicherlich in der Regel zunächst auf den vorhandenen Verhaltensstörer, die Fa. B, zuzugreifen; eine vorrangige, drittunbesehene Inanspruchnahme des bloßen Zustandsstörers wie der Klägerin erwiese sich als übermäßig (statt anderer OVG Münster, DVBl 1964, 683 (684); VGH Kassel, NJW 1984, 1368 (1369); VGH München, NJW 1984, 1196 f.; BGHZ 54, 21 (24 ff.) = NJW 1970, 1416, sowie aus der Lit. etwa Fleischer, insb. S. 80 ff.; Giesberts, Die gerechte Lastenverteilung unter mehreren Störern, Diss. Trier 1989). Der entsprechende Erstzugriff auf den Handlungsverantwortlichen, die Fa. B, verwehrt indessen nicht den später ergänzenden, nachrangigen Zugriff auf einen anderen. Fällt der vorrangig Heranzuziehende wegen Unvermögens oder Unergiebigkeit aus, ist schon die Auswahlsituation hinfällig geworden. Wurde bei ihm ernsthaft eine möglichst erschöpfende Inanspruchnahme versucht, schwindet auch die relative Unzumutbarkeit einer Inanspruchnahme des (nur) Verhaltensverantwortlichen.

b) Maßgeblich ist im übrigen der Einräumungszweck der Kostenerhebungsrechte. Er liegt darin, der Behörde Möglichkeiten zur Einnahmeerzielung an die Hand zu geben (vgl. Knauf, Gesamtschuld und PolizeikostenR, Diss. Hannover 1985, S. 441 ff., 243). Für den Kostenaufwand der Behörde soll möglichst umfassend, betragsdeckend und effektiv Ersatz verlangt werden. Bei der Bestimmung des Kostenadressaten ist deshalb der Gesichtspunkt seiner wirtschaftlichen, finanziellen Leistungsfähigkeit durchaus legitim (vgl. OVG Münster, DVBl 1973, 924 (928); VGH München, B. v. 21.11.1988 - 20 CS 88.2324 -, NVwZ 1989, 681 (683); Fleischer, S. 110; Schumann, Grundriß des Polizei- und OrdnungsR... nach dem Berliner Recht unter Berücksichtigung des MEPolG, 1978, S. 49 f.; Knauf, S. 242 f., 245; s. auch OVG Koblenz, NJW 1986, 1369 f.; VGH Kassel, U. v. 17.02.1987 - 11 UE 1193/84 -, NVwZ 1988, 655, zur entspr. rechtmäßigen kostenbetreffenden Heranziehung des Kfz-Halters vor dem Kfz-Führer). Der Zugriff auf die Klägerin lag insoweit von vornherein näher als ein Vorgehen gegen die Fa. B, deren wirtschaftliche Leistungskraft schon damals gering war. Der kostenfordernden Ordnungsbehörde soll es zudem nicht obliegen, die Unsicherheit zwischen mehreren Pflichtigen um ihren Kausalitätsanteil eingehend und definitiv entscheiden zu müssen; dieser Streit kann sehr wohl im Innenverhältnis ausgetragen werden (Knauf, S. 242 f.). Und schließlich wäre es auch mit dem allgemeinen Gerechtigkeitsgefühl nicht zu vereinbaren, wenn bei Finanzierungsausfall des angegangenen Verhaltensstörers die Kosten der Störungsbeseitigung beim Staate hängen blieben, obwohl noch ein Zustandsstörer vorhanden ist. Daß letzterer nun zu Lasten der Allgemeinheit befreit sein sollte, wäre nicht einzusehen. Dem Wesen des Ermessens widerspräche auch die Sicht, daß eine einmal getroffene Auswahlentscheidung eine spätere, andere zwingend ausschlösse. Grundsätzlich kann vielmehr auf jeden der Kandidaten eigenständig, ja sogar kumulativ zugegriffen werden (vgl. OVG Münster, DVBl 1971, 828 (830); Wolff-Bachof, VerwR III, 4. Aufl. (1978), § 127 Id 2, Rdnr. 25; und zuletzt VGH München, B. v. 21.11.1988 - 20 CS 88.2324 -, NVwZ 1989, 681 (683) m. w. Nachw.). Die Sperre für einen Einzelnen wirkt lediglich relativ, solange die Zulassungsgründe bei einem anderen stärker, zwingender sind. Das Verwaltungsermessen bedeutet kein Wahlschuldverhältnis, bei dem die einmal getroffene Wahlentscheidung die Möglichkeiten unwiderruflich und endgültig auf diese eine Alternative verengt ( § 263 Abs. 2 BGB). Vielmehr soll der Verwaltung im Interesse flexibler und sachangemessener Vorgehensweise die jeweils wirkungsvolle Reaktion auf sich verändernde Umstände offengehalten werden. Hat sich die eine (und zunächst rechtlich vorrangige) Alternative also als unergiebig erwiesen, muß es zulässig bleiben, nun die andere zu wählen.

c) Für die kostenfordernde Behörde ist damit die endgültige Lastenaufteilung unter den Pflichtigen eine nachrangige Frage. Sofern die Behörde im Außenbereich ermessensfehlerfrei handelt, können Quotierung und Bereinigung zurückstehen und dem internen Ausgleich überlassen bleiben. Es mag dahinstehen, ob insoweit a priori eine Art Gesamtschuld besteht, auf welche die Regeln des § 426 BGB analog anzuwenden sind (dagegen BGH, NJW 1981, 2457 = DÖV 1981, 843; Götz, Rdnr. 238; Papier, NVwZ 1986, 256 (263); dafür indes Seibert, DÖV 1983, 964; Kormann, UPR 1983, 281 (285 ff.); Schwabe, UPR 1984, 7 (9 f.); Koch, Bodensanierung nach dem Verursacherprinzip, 1985, S. 69 f., 99 ff.; Rank, BayVBl 1988, 390 (393); Knauf, S. 250 ff.; Breuer, JuS 1986, 359 (364); Schenke, S. 161, 240 f. (Rdnr. 101)). Der Beklagte jedenfalls hat mit seinem abgestuften Vorgehen das gegenüber den Kostenschuldnern an Sorgfalt und Rechtsbewußtsein ihm Obliegende getan. Daß die Klägerin erst nach Erfolglosigkeit entsprechender Kostenerhebung bei der Fa. B herangezogen wurde, ist angemessen und zumutbar gewesen.

 

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