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OLG Düsseldorf, 13.07.1989, 18 U 42/89

TitelOLG Düsseldorf, 13.07.1989, 18 U 42/89 
OrientierungssatzAmtspflichtverletzung durch Mitglieder des Gemeinderats bei Ausweisung eines Altlastengrundstücks als Wohngebiet 
Norm GG Art. 34; BGB § 839; BauGB § 1 Abs. 6 
LeitsatzDie Mitglieder des Rates einer Gemeinde verletzen die ihnen gegenüber einem Grundstückserwerber obliegende Amtspflicht, wenn sie das Grundstück ohne Prüfung des Vorhandenseins sogenannter Altlasten als Wohngebiet einzonen.
GerichtOLG Düsseldorf 
Entscheidungsdatum13.07.1989 
Aktenzeichen18 U 42/89 

Zum Sachverhalt:

Der Kl. erwarb 1986 ein Grundstück im Stadtgelände der Bekl. um es - nach entsprechender Parzellierung - mit Wohnhäusern zu bebauen und um diese anschließend zu veräußern. Bei den Bauarbeiten stieß er auf die Überreste einer Mülldeponie und wurde durch Ordnungsverfügung angehalten, den ausgehobenen Müll zu entfernen. Er verlangt wegen der ihm dafür entstandenen Kosten Schadensersatz von der Bekl. Seine Klage hatte vor dem LG Erfolg. Die Berufung der Bekl. blieb erfolglos.

Gründe

Der Senat folgt den Gründen des angefochtenen Grundurteils.

I. Rechtliche Grundlage für den vom Kl. geltend gemachten Schadensersatzanspruch ist § 839 BGB i. V. mit Art. 34 GG. Voraussetzung ist demgemäß, daß (II) ein ?Beamter? eine Amtspflicht verletzt hat, (III) er diese schuldhaft verletzt hat, (IV) diese Amtspflicht dem Kl. gegenüber bestand, (V) dem Kl. dadurch - ohne eigenes Mitverschulden - ein Schaden erwachsen ist, (VI) dieser Schaden nicht durch den Gebrauch eines Rechtsmittels abgewendet werden konnte und (VII) für den Schaden keine anderweitige Ersatzmöglichkeit besteht.

II. Bei der Aufstellung des Bebauungsplanes Nr. 127 haben die beschließenden Ratsmitglieder Amtspflichten verletzt.

1. Mitgliedern eines Gemeinderates sind öffentliche Ämter anvertraut. Sie handeln deshalb als ?Beamte? in haftungsrechtlichen Sinne, wenn sie über einen Bebauungsplan beschließen (BGH, NJW 1989, 976 = VersR 1989, 369 (370)).

2. Inhaber eines öffentlichen Amtes haben die Amtspflicht zum gesetzmäßigen Verhalten. Sie haben Aufgaben und Befugnisse der von ihnen vertretenen öffentlichen Körperschaft im Einklang mit dem objektiven Recht wahrzunehmen (Schink, DÖV 1988, 530 m. w. Nachw.).

Im Rahmen der Bauleitplanung folgt daraus, daß die Abwägungsgebote des Baugesetzbuches, früher des Bundesbaugesetzes, einzuhalten sind. Deshalb waren und sind vor und bei der Beschließung eines Bebauungsplanes die allgemeinen Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse und die Sicherheit der Wohn- und Arbeitsbevölkerung zu berücksichtigen, außerdem sind die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen (§ 1 Abs. 6, 7 des im Jahre 1983 geltenden Bundesbaugesetzes § 1 Abs. 5 Nr. 1, Abs. 6 des seit dem 1. 7. 1987 geltenden Baugesetzbuches). Um diesem Abwägungsgebot zu genügen, ist erforderlich, daß eine Abwägung überhaupt stattfindet und daß in die Abwägung an Belangen eingestellt wird, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden muß (BGHZ 66, 322 (325) = NJW 1976, 1775 = LM § 1 BBauG Nr. 2). Der Abwägungsvorgang selbst ist mehrstufig: Es ist zunächst das Abwägungsmaterial selbst sorgfältig und umfassend zusammenzustellen, sodann ist das gesammelte Material zu gewichten, anschließend sind die einzelnen Belange gegeneinander abzuwägen. Deshalb kann ein Bebauungsplan fehlerhaft sein, wenn das erforderliche Abwägungsmaterial nicht vollständig zusammengestellt worden ist (Schink, DÖV 1988, 531).

3. Bei der Ermittlung des Abwägungsmaterials kommt der Feststellung von sog. ?Altlasten? besonderes ?Gewicht? zu. Verunreinigungen des Bodens durch solche ?Altlasten?, etwa durch die frühere Nutzung als Mülldeponie, geben stets Anlaß, nach der Sicherheit und Gesundheit der durch die Bauplanung Betroffenen zu fragen. Deshalb sind solche ?Altlasten? mit der gebotenen Sorgfalt zu ermitteln und mit den ihnen zukommenden Gewicht in die Planung einzubringen (BGH, NJW 1989, 976 = VersR 1989, 369).

Im Lande Nordrhein-Westfalen ist diesem Planungserfordernis (Ermittlung und Abwägung) durch ministerielle Anordnungen zusätzlicher Nachdruck verliehen worden: Der Innenminister des Landes Nordrhein-Westfalen hat mit Runderlaß vom 30. 9. 1969 (NRWMBl 1969, 1722) ein Merkblatt bekanntgemacht, das im Auftrag von Bund und Ländern vom Bundesgesundheitsminister aufgestellt worden war. Darin hieß es u. a.:

?Soll ein Deponiegelände bebaut werden, so ist zu beachten, daß noch mehrere Jahre nach Abschluß der Ablagerung sich im Deponiekörper biochemische Prozesse vollziehen und die Ursache für ungleichmäßige Setzungen und Gasaustritte sein können. Auf die Gefährdung von Mensch und Tier durch schädliche Gase sowie mögliche Korrosionen am Baukörper, an Kabeln und Rohrleitungen sei hingewiesen. Deshalb sind eingehende Beobachtungen und Untersuchungen, auch chemischer Art, unbedingt erforderlich? (zitiert im Urt. des BGH NJW 1989, 976 = VersR 1989, 369 (370)).

Der Minister für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten des Landes Nordrhein-Westfalen hat durch Runderlaß vom 26. 3. 1980 seinerseits angeordnet, sog. Altlasten systematisch und koordiniert zu erfassen, nachdem verschiedene Schadensfälle gezeigt hatten, daß verlassene und stillgelegte Ablagerungsplätze nicht mehr in ausreichendem Maße bekannt waren. Für die Einzelheiten wird auf den vorliegenden Text des Runderlasses verwiesen. Ergänzend hat der Minister für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten des Landes Nordrhein-Westfalen im Mai 1985 besondere ?Hinweise zur Ermittlung von Altlasten? erlassen. Diese erwähnen u. a., daß die ?im Zusammenhang mit Altablagerungen und Altstandorten auftretenden Fragen ... in das Bauleitplanverfahren einzubringen? seien.

4. Bei der Vorbereitung (Aufstellungsbeschluß: 20. 4. 1983) und bei der Beschlußfassung (letzter Änderungsbeschluß: 24. 9. 1985) haben die Mitglieder des Gemeinderates der beklagten Stadt das Abwägungsgebot, wie es oben erläutert ist, verletzt. Sie haben die frühere Mülldeponie (= ?Altlast?) auf der hier umstrittenen Parzelle 817 nicht berücksichtigt und überhaupt nicht in den Abwägungsvorgang einbezogen. Das ergibt sich aus den dem Senat vorliegenden Aufstellungsunterlagen, das folgt aber auch aus dem eigenen Vorbringen der Bekl., wonach ihren Bediensteten - und damit auch den Ratsmitgliedern bei Beschließung des Bebauungsplanes - diese ?Altlast? überhaupt nicht bekannt war. Diese Nichtberücksichtigung oder Unkenntnis bedeutet aber eine Entscheidung des Rates auf einer unzureichenden Tatsachengrundlage, weil das ?Abwägungsmaterial? in einem wichtigen Bereich nicht vollständig war.

Im wertenden Ergebnis ist demgemäß festzustellen: Bei Vorbereitung und Beschließung des Bebauungsplanes Nr. 127 waren nicht alle für den Abwägungsvorgang wesentlichen Tatsachenumstände ermittelt, obwohl Anlaß zur Ermittlung der ?Altlasten? bestand (vgl. dazu auch weiter unten: die Ausführungen zur Frage des Verschuldens). Als Folge davon war der Abwägungsvorgang selbst fehlerhaft. Damit ist gleichzeitig eine Verletzung von Amtspflichten verbunden (siehe oben). Es kann jedoch dahinstehen, ob die Fehlerhaftigkeit des Abwägungsvorganges auch zur Nichtigkeit des Bebauungsplanes geführt hat (BGH, NJW 1989, 976 = NVwZ 1989, 397 L = VersR 1989, 369 (370)).

III. Die an der Beschlußfassung beteiligten Ratsmitglieder und die mit der Vorbereitung des Planes befaßten Bediensteten der beklagten Stadt haben fahrlässig gehandelt.

1. Hinsichtlich des Sorgfaltsmaßstabes gelten für die Mitglieder des Rates dieselben Maßstäbe wie für jeden anderen Beamten (Beamte im haftungsrechtlichen Sinne). Diese und jene müssen die zur Führung ihrer Ämter notwendigen Rechts- und Verwaltungskenntnisse besitzen oder sie sich notfalls verschaffen. Deshalb müssen sich die Mitglieder von Ratsgremien auf ihre Entschließungen sorgfältig vorbereiten und, soweit ihnen die eigenen Sachkunde fehlt, den Rat ihrer Verwaltung oder die Empfehlung von sonstigen Fachbehörden einholen. Notfalls müssen sie sogar außerhalb der Verwaltung stehende Sachverständige zuziehen (Zitat aus dem bereits mehrfach erwähnten Urteil des BGH, NJW 1989, 976 = VersR 1989, 369 (370)).

2. Angewandt auf den hier vorliegenden Fall ergibt sich daraus: Die Ratsmitglieder hatten allen Anlaß (siehe oben), das Vorhandensein von etwaigen ?Altlasten? zu klären, insb. die Verwaltung zu entsprechenden Ermittlungen anzuhalten, bevor sie ihre abschließende Entscheidung über den Bebauungsplan trafen. Tatsächlich haben sie aber an diese Frage überhaupt nicht gedacht. Damit haben sie, gemessen an einem objektiven Maßstab, die gebotene Sorgfalt nicht eingehalten (= fahrlässiger Pflichtverstoß).

In diesem Zusammenhang ist festzustellen, daß sorgfältige, mit dem nötigen Nachdruck geführte Ermittlungen schon in der Vorbereitungsphase zu dem Bebauungsplan 127 zur Feststellung der früheren Mülldeponie auf der Parzelle 817 geführt hätten. Diese Ermittlungen hätten sich nämlich nicht nur auf die eigenen Unterlagen und ?Vorgänge? der Bekl. beschränken dürfen, die gebotenen Nachforschungen hätten sich vielmehr auch auf die Unterlagen anderer Behörden und die Kenntnisse alteingesessener Bürger erstrecken müssen (vgl. hierzu: Eidesstattliche Versicherung des Rentners X. vom 26. 5. 1988). Überdies hätte ein sorgfältiges Nachforschen zum rechtzeitigen Auffinden des Protokolls vom 29. 12. 1958 über die damalige Sitzung des Hauptausschusses geführt, in welchem das Abladen städtischen Mülls ?auf dem ausgekiesten Grundstück von Herrn Bürgermeister L? erwähnt wird. Nach den eigenen Angaben der Bekl. ist dieses Protokoll im Juni 1988 aufgefunden worden, als der Mitarbeiter D des Tiefbauamtes die Unterlagen über früher betriebene, offizielle Deponien durchgesehen hat. Der gleiche Fund und das daraus abzuleitende Wissen hätten aber schon in der Vorbereitungsphase des Bebauungsplanes Nr. 127 (als Satzung beschlossen am 29. 1. 1985, Änderungsbeschluß: 24. 9. 1985) vorliegen können und müssen, wenn mit der gebotenen Sorgfalt schon damals nach etwa vorhandenen ?Altlasten? gesucht worden wäre.

IV. Die von den Ratsmitgliedern damals schuldhaft verletzte Amtspflicht oblag ihnen auch gegenüber dem Kl. als ?Dritten? i. S. von § 829 BGB.

1. Ob eine Amtspflicht dem Amtsträger gegenüber einem Dritten obliegt, bestimmt sich allein nach dem Zweck, dem die einzelne Amtspflicht zu dienen bestimmt ist (st. Rspr. des BGH, Kreft, in: RGRK, 12. Aufl., § 839 Rdnr. 213 - m. w. Nachw.). Es muß mithin eine besondere Beziehung zwischen den verletzten Amtspflicht und dem geschädigten ?Dritten? bestehen (Schink, DÖV 1988, 534 m. w. Nachw.).

Ein Bebauungsplan wird als Satzung beschlossen, ist folglich ein Ortsgesetz. Ein Gesetz richtet sich grundsätzlich an die Allgemeinheit aller Bürger, die Besonderheit eines verbindlichen Bebauungsplanes besteht aber darin, daß er sich infolge seiner räumlichen Grenzen auf ganz bestimmte Grundstücke bezieht, daß folglich die Grundstückseigentümer - und sonstigen dinglich Berechtigten - die alleinigen Adressaten dieses Ortsgesetzes sind. Daraus folgt, daß die im Rahmen der Bauleitplanung zu beachtenden Abwägungsgebote (zumindest auch) im Interesse der durch den Plan betroffenen Grundstückseigentümer erlassen sind, die stets als abgegrenzter und erkennbarer Kreis festgestellt werden können (BGH, NJW 1989, 976 = VersR 1989, 369).

Dazu kann ergänzend auf den Text von § 1 Abs. 7 des im Jahre 1985 geltenden Bundesbaugesetzes verwiesen werden, wobei nach der Aufstellung der Bauleitplanung auch die privaten Belange in die gebotene Abwägung einzubeziehen sind. Zu diesen privaten Belangen gehören insb. die allgemeinen Anforderungen an gesunde Wohn- und Arbeitsverhältnisse wie an die Sicherheit (§ 1 Abs. 6 BBauG). Wird nun ein früher als Mülldeponie genutztes Gebiet in einem Bebauungsplan zu einem reinen Wohngebiet erklärt, so kommt den erwähnten Belangen von Sicherheit und Gesundheit besonderes Gewicht zu, beide Belange beziehen sich aber konkret und individuell auf die von der Planung betroffenen Bürger. Daraus folgt deren Interesse an der Beachtung des Abwägungsgebotes und damit die ?Drittbeziehung? der entsprechenden Amtspflicht.

Es bedeutet eine konsequente Ausgestaltung dieser bereits vorher geltenden Grundsätze, wenn das ab 1. 7. 1987 geltende Baugesetzbuch für den Flächennutzungsplan und für den Bebauungsplan verlangt, daß in ihnen Bauflächen besonders gekennzeichnet werden, ?deren Böden erheblich mit umweltgefährdenden Stoffen belastet sind? (§ 5 Abs. 3 Nr. 3, § 9 Abs. 5 Nr. 3 BauGB). Diese neuerliche Kennzeichnungspflicht soll aber nur dabei helfen, daß bei dem immer schon gebotenen Abwägungsvorgängen die privaten Belange von Sicherheit und Gesundheit beachtet werden.

2. ?Dritter? im Bereich der hier erörterten Amtspflichten ist auch der Kl., obwohl er das hier umstrittene Grundstück (Parzelle 817) erst nach Wirksamwerden des Bebauungsplanes Nr. 127 (30. 1. 1986) erworben hat. Die Festlegungen im Bebauungsplan sind ?objektbezogen? und nicht lediglich ?personenbezogen?. Der Personenkreis, auf welchen sich die hier erörterten Amtspflichten bei der Abwägung beziehen, wird erst durch das Eigentum an einem im beplanten Bereich liegenden Grundstück konkretisiert. Deshalb erstreckt sich die oben erläuterte Amtspflicht auch auf den nachträglichen Erwerber des beplanten Grundstücks, wenn dieser es gerade mit dem Ziel einer dem Bebauungsplan entsprechenden Bebauung erwirbt. Die planungsrechtlichen Vorgaben des Bebauungsplanes sind nämlich gerade für einen solchen bauwilligen Erwerber von besonderer Wichtigkeit. Seine Interessen sind betroffen, wenn er sich aufgrund einer entsprechenden Ausweisung im Bebauungsplan zum Erwerb von Baugelände entschließt und darauf vertraut, daß die entsprechende Ausweisung von Bauland in ordnungsgemäßer Abwägung beschlossen worden ist. Der BGH hat in diesem Zusammenhang ausgesprochen, daß zumindest der ?Ersterwerber? der von einem Bauträger Eigentum erwerbe, ?Dritter? i. S. des § 839 BGB sei (BGH, NJW 1989, 976 = VersR 1989, 369 (371)).

Der Kl. ist ?Ersterwerber? nach den Erben des Bürgermeisters L, welche bei Wirksamwerden des Bebauungsplanes Eigentümerinnen der Parzelle 817 waren, welche ihrerseits das Grundstück aber nicht bebauen wollten. Daran ändert sich auch nichts dadurch, daß der Kl. das Grundstück von vornherein mit der Absicht erwarb, es -  nach Aufteilung und Bebauung mit Einfamilienhäusern - weiter zu veräußern.

V. Infolge der schuldhaften und drittbezogenen Amtspflichtsverletzung ist dem Kl. ein Schaden entstanden.

1. Die Schadensersatzpflicht aus der Amtspflichtverletzung erstreckt sich auf den in adäquater Weise verursachten Schaden. Zu dessen Feststellung ist der tatsächlich eingetretene Geschehensablauf mit dem (hypothetischen) Geschehensablauf zu vergleichen, der ohne die Amtspflichtverletzung eingetreten wäre (§ 249 S. 1 BGB).

2. Tatsächlich ist folgendes geschehen:

Der Kl. hat von den Erben des Bürgermeisters L die Parzelle 817 erworben, welche im Bebauungsplan Nr. 127 als ?reines Wohngebiet? ausgewiesen war. Er plante von vornherein, dieses Grundstück in kleinere Parzellen aufzuteilen, diese mit Einfamilienhäusern zu bebauen und die erstellten, einzelnen Hausgrundstücke dann an Interessenten zu veräußern. Als er nach erteilten Baugenehmigungen mit dem Ausschachten begann, stieß er auf die Ablagerungen des früheren Deponiebetriebes. Er ließ den in der Baugrube vorgefundenen Müll zunächst seitlich, dann auf einer benachbarten Parzelle ablagern, anschließend führte er seine Bauvorhaben weiter. Nach dem Ablagern wurde er durch die Ordnungsverfügung des Kreises W vom 4. 12. 1987 verpflichtet, den ?Aushub? zu einer ?zugelassenen Deponie? zu transportieren und dort abzulagern. Dieser Ordnungsverfügung ist der Kl. nachgekommen. Das kann ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden (s. dazu unten VI). Durch den Abtransport sind dem Kl. Kosten entstanden.

3. Hätte der Rat der Bekl. die gebotenen Ermittlungen über etwa vorhandene ?Altlasten? veranlaßt, so wäre folgendes geschehen: Die Existenz der früheren Mülldeponie auf dem ?L Grundstück? wäre entdeckt worden. Der Rat hätte diese Entdeckung vor und bei der Beschlußfassung zum Bebauungsplan Nr. 127 in seine Erwägungen einbezogen. Dabei kann es offenbleiben ob und in welcher Weise die Berücksichtigung dieser ?Altlast? im Vergleich zum tatsächlich beschlossenen Bebauungsplan zu Änderungen geführt hätte. Es genügt die Feststellung, daß es jedenfalls bei der Ausweisung des hier interessierenden Areals als reines ?Wohngebiet? geblieben wäre. Die damals schon gebotenen, umfassenden Ermittlungen hätten nämlich schon damals zu dem heutigen Erkenntnisstand geführt, wonach ?von der ehemaligen Deponie H.-Straße eine Gefährdung für den Menschen auf direktem Wege oder auf indirektem Wege über das Grundwasser? nicht zu besorgen ist (vgl. hierzu die von der Bekl. vorgelegten Gutachten des Sachverständigen H vom 6. 6. 1988 und vom 24.11.1988). Dies damalige (hypothetische) Planungsergebnis wird zusätzlich dadurch indiziert, daß die bekl. Stadt auch nach späterer Erkenntnis der ?Altlast? keinen Anlaß gab, den Bebauungsplan zu ändern. Wichtig und entscheidend ist jedoch, daß die Existenz der früheren Deponie schon damals - wenn nicht im Bebauungsplan selbst - in den Planungsunterlagen ausgewiesen gewesen wäre. In Kenntnis dieser ?Altlast? hätte der Kl. das fragliche Grundstück nicht erworben, ohne Vorkehrungen gegen das aus der ?Altlast? erwachsende Risiko zu treffen. Selbst wenn Ausmaß und Zusammensetzung des seinerzeit abgelagerten Mülls auch damals nicht bekannt gewesen wären, hätte der Kl. sich in seinem Vertragsverhältnis zu den Verkäuferinnen entsprechend abgesichert. Dazu hatte er verschiedene Möglichkeiten, deren Wahl dahingestellt bleiben kann, weil sie sich in dem hier interessierenden Zusammenhang als gleichwertig darstellen: Der Kl. hätte z. B. - nach eigenen Ermittlungen zur Art und zum Umfang der ?Altlast? - den Kaufpreis entsprechend den von ihm kalkulierten Kosten für Aushub und Abtransport des Deponiegutes herabsetzen können; er hätte andererseits auch bei gleichhoher Festsetzung des Kaufpreises mit den Verkäuferinnen vereinbaren können, daß ihm diese die ihn wegen der ?Altlast? etwa noch entstehenden Unkosten zu ersetzen hätten; auf beide Ansinnen hätten sich die Verkäuferinnen eingelassen, weil die Qualität und damit der Marktwert ihres Grundstückes bei Kenntnis der ?Altlast? entsprechend gemindert gewesen wäre.

4. Der Vergleich zwischen wirklichem Geschehensablauf und hypothetischem Geschehensablauf zeigt, daß den Kl. ohne die Amtspflichtverletzung - bei wirtschaftlicher Betrachtung - die Kosten für den Abtransport des ausgehobenen Deponiegutes nicht getroffen hätten. Da er diese Unkosten tatsächlich nicht auf die Verkäuferinnen abwälzen kann (siehe dazu unten VII), ist ihm letztlich in deren Höhe ein Schaden entstanden.

Zur Höhe dieser - zwischen den Parteien umstrittenen - Kosten für den Abtransport ist eine Beweisaufnahme nötig, möglicherweise sind auch ergänzende Darlegungen des Kl. erforderlich. Für den Eintritt eines entsprechenden Schadens besteht jedoch eine ausreichende Wahrscheinlichkeit, so daß über den Grund des Anspruchs durch Zwischenurteil über den Grund (§ 304 ZPO) vorab entschieden werden kann. Dem Betragsverfahren können auch die ungeklärten Fragen vorbehalten bleiben, ob die - gleichfalls streitigen - Unkosten von der Schadensersatzpflicht der Bekl. umfaßt werden, welche durch einen tieferen Aushub meist teilweiser Verfüllung der Baugrube und durch die vorübergehende Lagerung des ?Aushubs? (zuerst seitliche Lagerung, danach ?Weitertransport auf ein benachbartes Grundstück mit Bodenisolierung durch eine Plane) entstanden sind. Die Kl. wird in diesem Zusammenhang allerdings zu erläutern haben, welche Aushub- und Transportarbeiten er bei welchen Kosten auch unter normalen Umständen hätten vornehmen lassen. Eine ergänzende Erläuterung erscheint auch insoweit notwendig, als der ?Aushub? - mit zusätzlichen Kosten - nacheinander an zwei verschiedenen Stellen gelagert worden ist.

5. Ein mitwirkendes Verschulden des Kl. bei der Entstehung des Schadens (§ 254 BGB) läßt sich nicht feststellen. Der Kl. konnte und mußte nicht mit der Existenz der ?Altlast? auf dem von ihm erworbenen Grundstück rechnen. Das folgt schon daraus, daß der Bekl. selbst die Existenz der früheren Deponie - aufgrund vorwerfbar unterlassener Nachforschungen - bis zum Beginn der Bauarbeiten selbst unbekannt war. Die Bekl. trägt auch keine konkreten Anhaltspunkte vor, welche beim Kl. auch nur den Verdacht auf die Existenz der früheren Deponie hätten hervorrufen können. Wenn sie dem Kl. ein ?Wissen? von einer ?Aussandung und Verfüllung? vorwirft, dann handelt es sich - schon nach dem Wortlaut des Vortrages - um eine reine Vermutung. Das gleiche gilt für den Vorhalt, daß dem Kl. als versiertem Fachmann in Grundstücksangelegenheiten? das am Niederrhein übliche ?Auskiesen? als Teil der sog. ?niederrheinischen Fruchtfolge? geläufig sei; konkrete Anhaltspunkte für eine frühere Mülldeponie auf dem hier fraglichen Grundstück sind mit diesem Erfahrungssatz nicht verbunden.

VI. Dem Kl. kann nicht vorgeworfen werden, daß er es unterlassen habe, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (§ 839 Abs. 3).

1. Rechtsmittel i. S. von § 839 Abs. 3 BGB sind alle Rechtsbehelfe, die sich unmittelbar gegen die schädigende Amtshandlung selbst richten und ihre Beseitigung oder Berichtigung bezwecken und ermöglichen. Das Rechtsmittel muß dabei zur Abwendung oder Minderung des infolge der Amtshandlung entstehenden Schadens geeignet sein. Die Nichtausnutzung eines Rechtsmittels muß zudem den Geschädigten als Verschulden angelastet werden können (vgl. hierzu Kreft, in: RGRK, 12. Aufl., § 839 Rdnrn. 529-539).

Die schädigende Amtshandlung bestand hier darin, daß der Abwägungsvorgang zum Bebauungsplan Nr. 127 aufgrund unzureichender Abwägungsbasis fehlerhaft war. Einwendungen zum Bebauungsplan konnte der Kl. seinerzeit aber gar nicht erheben, weil er nicht betroffen war. Er hatte zudem keine besseren Kenntnisse als die Bekl. selbst. Der von der Bekl. erhobene Vorwurf richtet sich deshalb auch auf ein anderes Versäumnis: Der Kl. soll den Schadenseintritt durch die Anfechtung der Ordnungsverfügung vom 4. 12. 1987 habe abwenden können. In rechtlicher Wertung handelt es sich dabei um den Vorwurf eines - gänzlich überwiegenden - Mitverschuldens an der Schadensentstehung (§ 254 BGB). Die Ordnungsverfügung vom 4. 12. 1987 stellt nämlich ein Element in der oben geschilderten Verursachungskette dar, welche letztlich zu dem beim Kl. eingetretenen Schaden geführt hat. Dieses einzelne Element soll der Kl. haben beseitigen und damit den Eintritt seines Schadens überhaupt vermeiden können.

2. Tatsächlich hat der Kl. gegen die Ordnungsverfügung vom 4. 12. 1987 Widerspruch eingelegt. Er hat auch die Anordnung der vorläufigen Vollziehung angefochten. Beide Verfahren hat er letztlich nicht weiterverfolgt, weil er sich entschlossen hatte, die Ordnungsverfügung zu befolgen. Das kann ihm nicht als mitwirkendes Verschulden angelastet werden. Der Kl. wurde seinerzeit gem. § 3 Abs. 4 AbfG (in der Fassung vom 5. 1. 1977) in Anspruch genommen, weil er der ?Besitzer? des Abfalles war. Der Kreis W. ging als untere Wasserbehörde gem. § 18 NRWOBG gegen den Kl. als Zustandsverantwortlichen vor. Der Kreis stützte sich dabei auf gutachterliche Feststellungen, wonach bei einer Probe Überschreitungen der Richtwerte für Gesamt-Phenol und Kohlenwasserstoffe festgestellt worden war. Daraus leitete er eine Gefährdung des Grundwassers ab. Diese Feststellungen der Unteren Wasserbehörde zur Frage einer Grundwassergefährdung hat der Kl. nicht in Frage gestellt, er hat seinen Widerspruch gegen die Ordnungsverfügung lediglich mit rechtlichen Erwägungen begründet. Daß er das bereits vorliegende Untersuchungsergebnis und die Schlußfolgerungen des Kreises daraus nicht anfocht, gereicht ihm nicht zum Verschulden. Er besaß keine besseren Erkenntnisse. Diese sind erst viel später - letztlich durch das von der Bekl. vorgelegte Gutachten vom 24.11.1988 - eingetreten.

3. Der Vorwurf eines mitwirkenden Verschuldens kann dem Kl. auch nicht deswegen gemacht werden, weil er seinen Widerspruch gegen die Ordnungsverfügung vom 4. 12. 1987 nicht mit der ihm dafür gegebenen Begründung weiterverfolgt hat. Das gleiche gilt für seinen zeitgleichen Antrag auf Aussetzung der angeordneten sofortigen Vollziehung. Die beachtenswerte Argumentation des Kl. ging dahin, daß nicht er für die Beseitigung des vorgefundenen Mülls herangezogen werden dürfe sondern vielmehr die Bekl. Er warf dem Kreis W. anders ausgedrückt vor, daß dieser anstelle des ?Zustandstörers? (§ 18 NRWOBG) den ?Handlungsstörer? (§ 17 NRWOBG) hätte in Anspruch nehmen müssen. Unstreitig hat nämlich die Bekl. den vorgefundenen Müll - jedenfalls zum überwiegenden Teil - auf dem fraglichen Grundstück seinerzeit deponieren lassen. Diese Argumentation versprach jedoch keine Aussicht auf Erfolg. Die zuständige Ordnungsbehörde hat im Falle einer festgestellten Gefahrenlage grundsätzlich die Auswahl zwischen mehreren Verantwortlichen. Dabei steht ihr ein breiter Ermessensspielraum zu. Dieser Spielraum ist hier mit der Inanspruchnahme des Kl. nicht überschritten worden. Der Kl. war derjenige, welcher den bereits ausgehobenen ?Altmüll? am besten und am schnellsten beseitigen (einer geeigneten Deponie zuführen) konnte. Ihm standen die Maschinen zur Verfügung, welche bereits den Aushub vorgenommen hatten. Das gleiche gilt für einen entsprechenden Fuhrpark. Finanzielle Schwierigkeiten bestanden nicht, der Kl. hat solche Schwierigkeiten - im vorliegenden Verfahren - nicht vorgebracht, er hat den Abtransport später auch tatsächlich durchgeführt. Es kommt hinzu, daß der Kl. den ursprüngichen - durch den oder die Handlungsstörer herbeigeführten - Zustand verändert hatte. Er hatte den vorgefundenen ?Altmüll? ausheben lassen und nach anfänglicher seitlicher Lagerung auf ein Nachbargrundstück verbringen lassen. Insoweit konnte ihm die Wasserbehörde durchaus auch als ?Handlungsstörer? ansehen.

4. Letztlich ist es nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) der Bekl. verwehrt, dem Bekl. entgegenzuhalten, daß er gegen die Ordnungsverfügung vom 4. 12. 1987 nicht nachhaltig mit ?Rechtsmitteln? vorgegangen sei. Eine wirksame Anfechtung der Ordnungsverfügung hätte nämlich dazu geführt, daß anstelle des Kl. die Bekl. - als Handlungsstörerin - in Anspruch genommen worden wäre. Der Vorwurf der Bekl. geht demgemäß in letzter Konsequenz dahin, daß der Kl. es durch Einlegung und Weiterverfolgen von Rechtsmitteln versäumt habe, anstelle seiner eigenen Inanspruchnahme die gleichartige Inanspruchnahme der Bekl. durchzusetzen. Ein solches Argument verstößt aber gegen Treu und Glauben, weil das vermeintlich ?richtige? Verhalten des Kl. die gleiche Verantwortung der Bekl. herbeigeführt hätte, wie sie jetzt im vorliegenden Verfahren vom Kl. im Wege des Schadensersatzes angestrebt wird.

VII. Der Kl. vermag nicht auf andere Weise Ersatz zu verlangen (§ 839 Abs. 1 S. 2 BGB).

1. Er kann die Verkäuferinnen des Grundstücks nicht auf Gewährleistung in Anspruch nehmen. Der Kaufvertrag vom 2. 9. 1986 enthält einen wirksamen Gewährleistungsausschluß. Eine Arglist der Verkäuferinnen hat sich nicht beweisen lassen. Beide sind als Zeuginnen vernommen worden und haben mit nachvollziehbarer Begründung erläutert, daß und warum von der früheren Deponie keine Kenntnis hatten. Dies hat das LG mit zutreffender Begründung im einzelnen ausgeführt. Darauf wird Bezug genommen.

2. Andere Ansprüche des Kl. sind nicht ersichtlich. Einen Ausgleich zwischen verschiedenen ?polizeilichen Störern? (Anspruchsgrundlage: § 426 BGB) gibt es nicht. Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag scheiden aus, weil der Kl. mit Rücksicht auf die an ihn ergangene Ordnungsverfügung (allein) im eigenen Interesse tätig geworden ist. Entsprechendes gilt für einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (BGH, NJW 1981, 2457 = VersR 1981, 980; Papier, NVwZ 1986, 263).

 

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