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VGH Mannheim, 07.12.1992, 1 S 2079/92

TitelVGH Mannheim, 07.12.1992, 1 S 2079/92 
OrientierungssatzAnforderungen an die Ausübung des Auswahlermessens bei der Entscheidung über die Erhebung von Kosten eines Feuerwehreinsatzes 
NormFwG-BW § 2 Abs. 1; FwG-BW § 2 Abs. 2; FwG-BW § 36 Abs. 2 Nr. 1; PolG-BW § 6 Abs. 3 
Leitsatz1. Ein öffentlicher Notstand im Sinne des Feuerwehrrechts liegt beim Austreten vom Ammoniak in einem öffentlich nicht zugänglichen geschlossenen Raum dann vor, wenn ein unkontrolliertes Entweichen großer Mengen von Ammoniak ins Freie zu erwarten und hierdurch die Allgemeinheit unmittelbar betroffen ist.
2. Verrichtungsgehilfe im polizeirechtlichen Sinne ist jeder, dem von einem anderen, von dessen Weisungen er abhängig ist, eine Tätigkeit übertragen wird. Die Art des Rechtsverhältnisses zwischen dem Gehilfen und dem Geschäftsherrn ist ohne Bedeutung; ausschlaggebend ist, dass der Bestellte bei Ausführung und Verrichtung vom Willen des Bestellers abhängig ist, mag er im übrigen auch selbständig arbeiten.
3. Es steht im Ermessen des Trägers der Gemeindefeuerwehr, ob er den Verrichtungsgehilfen, den Geschäftsherrn oder beide für die Kosten der erbrachten Leistung in Anspruch nimmt.
GerichtVGH Mannheim 
Entscheidungsdatum07.12.1992 
Aktenzeichen1 S 2079/92 

Tatbestand

Die Klägerin begehrt die Aufhebung eines Forderungsbescheides der Beklagten.

Im Jahre 1990 wurde die Klägerin von der Beklagten mit der Durchführung verschiedener Arbeiten beim Wiederaufbau des im Dezember 1988 teilweise abgebrannten ... Eissport ... in ... beauftragt. Am 13.10.1990 beschädigte ein von der Klägerin eingesetzter Subunternehmer bei Bohrarbeiten an einer Dehnungsfuge zwischen zwei Eisflächen eines der Kühlrohre des mit Ammoniak gefüllten Kühlsystems. Da aus dem Bohrloch Ammoniak austrat, wurde die Feuerwehr der Beklagten eingesetzt.

Mit Bescheid vom 7.12.1990 forderte die Beklagte die Klägerin zum Ersatz der entstandenen Einsatzkosten der Feuerwehr in Höhe von insgesamt 21.620,42 DM auf. Am 7.1.1991 teilte die Haftpflichtversicherung der Klägerin der Beklagten mit, dass sie den von der Klägerin an sie weitergereichten Forderungsbescheid ihrerseits an den Subunternehmer der Klägerin weitergeleitet habe, denn die Klägerin hafte zwar für dessen Verschulden, ein solches sei jedoch nicht zu erkennen. Die Beklagte wertete dieses Schreiben als Widerspruch der Klägerin und wies diesen durch Widerspruchsbescheid vom 14.1.1992 - zur Post gegeben am 21.1.1992 - zurück. Zur Begründung ist ausgeführt, die Zahlungsverpflichtung der Klägerin folge aus § 36 Abs. 2 Nr. 1 FwG i.V.m. § 6 Abs. 3 PolG. Die Feuerwehr habe hier eine Aufgabe nach § 2 Abs. 2 FwG wahrgenommen, für die der Träger der Gemeindefeuerwehr Kostenersatz verlangen könne. Da der Subunternehmer der Klägerin als Verrichtungsgehilfe den Schaden verursacht habe, sei sie als Verrichtungsherrin zur Kostenerstattung verpflichtet.

Am 21.2.1992 hat die Klägerin beim Verwaltungsgericht Karlsruhe Klage erhoben und beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 7.12.1990 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 14.1.1992 aufzuheben. Sie hat vorgetragen, durch das Anbohren der Kühlleitung sei ein öffentlicher Notstand verursacht worden, weil das ausgetretene Ammoniak einen nicht bestimmbaren Personenkreis gefährdet habe. Die Leistungen der Feuerwehr hätten daher unentgeltlich erfolgen müssen. Im übrigen sei ihr Subunternehmer bei der Ausführung der schadensstiftenden Arbeiten nicht ihr Verrichtungsgehilfe gewesen. Schließlich habe die Beklagte weder von dem ihr eingeräumten Entschließungs- noch Auswahlermessen Gebrauch gemacht.

Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klagabweisungsantrags auf die Ausführungen in ihrem Widerspruchsbescheid Bezug genommen und ergänzend folgendes bemerkt: Ihr Entschließungsermessen habe sie bei Erlass ihrer Satzung vom 23.3.1987 über den Kostenersatz für Leistungen der Feuerwehr ausgeübt. In § 1 dieser Satzung seien die Tatbestände der Unentgeltlichkeit abschließend aufgezählt. Bei allen anderen Leistungen werde gemäß § 2 der Satzung Ersatz der Kosten verlangt. Aus Gründen der Gleichbehandlung und mangels besonderer Umstände, die ein Abweichen rechtfertigen könnten, sei die Klägerin daher heranzuziehen gewesen. Auch ihr Auswahlermessen habe sie ordnungsgemäß betätigt. Man habe die Klägerin deshalb vorrangig in Anspruch genommen, weil sie die wirtschaftlich Leistungsfähigere sei und die Durchsetzung eines Zahlungsanspruches gegenüber dem Subunternehmer mit Schwierigkeiten verbunden gewesen wäre.

Durch Urteil vom 23.07.1992 hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. In den Entscheidungsgründen heißt es: Der Kostenbescheid sei rechtswidrig und verletze die Klägerin in ihren Rechten. Durch das Anbohren der Kühlleitung und das darauffolgende Entweichen des Ammoniak sei ein öffentlicher Notstand im Sinne des § 2 Abs. 1 FwG verursacht worden, der die Feuerwehr zum unentgeltlichen Einsatz verpflichtet habe.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 12.8.1992 zugestellte Urteil am 25.8.1992 Berufung eingelegt. In Ergänzung ihres bisherigen Vorbringens führt sie aus: Zu keinem Zeitpunkt habe eine Situation bestanden, die die Annahme eines öffentlichen Notstandes gerechtfertigt habe. Dies ergebe sich schon aus der Tatsache, dass der Unfall sich in einem allseitig umschlossenen Gebäude ereignet habe, so dass nur geringe Mengen Ammoniak überhaupt hätten ins Freie gelangen können. Sie habe daher die Klägerin als Geschäftsherrin ihres kostenverursachenden Subunternehmers zum Kostenersatz herangezogen und dies auch ausreichend begründet.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe vom 23.07.1992 -- 6 K 212/92 zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil und ergänzt ihre Ausführungen zum Vorliegen eines öffentlichen Notstandes sowie zur Höhe des Kostenbescheides.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie auf die dem Senat vorliegenden Prozessakten des Verwaltungsgerichts, die einschlägigen Akten der Beklagten und die Ermittlungsakten der Staatsanwaltschaft -- Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben. Der Kostenersatzbescheid der Beklagten vom 7.12.1990 in der Fassung ihres Widerspruchsbescheides vom 14.1.1992 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Anders als das Verwaltungsgericht geht der Senat allerdings nicht davon aus, dass durch den Ammoniakunfall ein öffentlicher Notstand im feuerwehrrechtlichen Sinne verursacht worden ist, der die Feuerwehr zum unentgeltlichen Einsatz verpflichtet hat (1.). Der Forderungsbescheid ist aber deshalb rechtswidrig, weil die Beklagte das ihr eingeräumte Auswahlermessen unter mehreren Störern nicht ordnungsgemäß betätigt hat (2.).

1.

Rechtsgrundlage der angefochtenen Bescheide ist § 36 Abs. 2 Nr. 1 FwG. Nach dieser Vorschrift kann der Träger der Gemeindefeuerwehr für die nicht unter § 36 Abs. 1 FwG fallenden Leistungen der Feuerwehr unter anderem von demjenigen, dessen Verhalten die Leistung erforderlich gemacht hat, Ersatz der Kosten verlangen. Die Kosten werden durch Verwaltungsakt festgesetzt (§ 36 Abs. 5 FwG). Die gesetzlichen Voraussetzungen dieses Ersatzanspruchs liegen vor.

Die Leistungen, für die die Beklagte als Trägerin der freiwilligen Feuerwehr (§ 3 Abs. 1 FwG) von der Klägerin Kostenersatz fordert, sind nicht im Rahmen der Pflichtaufgaben erbracht worden, die der Feuerwehr gemäß § 2 Abs. 1 FwG kraft Gesetzes obliegen und daher grundsätzlich unentgeltlich sind (§ 36 Abs. 1 Satz 1 FwG). Dem Verwaltungsgericht kann nicht gefolgt werden, dass durch den Unfall vom 13.10.1990 ein öffentlicher Notstand im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 FwG verursacht worden sei, bei dem die Feuerwehr kraft Gesetzes Hilfe zu leisten und den einzelnen sowie das Gemeinwesen vor hierbei drohenden Gefahren zu schützen hat. Zwar ist davon auszugehen, dass es sich bei dem Unfall mit Ammoniak um einen Unglücksfall im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 FwG gehandelt hat. Als Unglücksfall ist jedes Ereignis anzusehen, das mit einer gewissen Plötzlichkeit eintritt und nicht unerhebliche Gefahren für Menschen oder Sachen mit sich bringt oder zu bringen droht (Schäfer / Hildinger, Feuerwehrgesetz Baden-Württemberg, 1990, RdNr. 13 zu § 2). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Der Austritt des Ammoniaks erfolgte plötzlich und unerwartet; außerdem verursacht Ammoniak, das bei Freiwerden sehr schnell in den Gaszustand übergeht, schwere Verätzungen der Augen, der Atmungsorgane und der Haut (vgl. Merkbl. Nr. 27 aus dem Handbuch der gefährlichen Güter).

Dieser Unglücksfall hat jedoch keinen öffentlichen Notstand verursacht. Ein durch einen Unglücksfall verursachter öffentlicher Notstand liegt nur bei einem Gefahren- oder Schadensereignis vor, das die Allgemeinheit unmittelbar betrifft. Unter Allgemeinheit ist eine unbestimmte und nicht bestimmbare Zahl von Personen zu verstehen (Urt. d. Senats v. 18.11.1991 -1 S 269/91, NJW 1992, 1490 u. v. 16.11.1992 - 1 S 2727/91; Surwald, Feuerwehrgesetz für Baden-Württemberg, 6. Aufl., RdNr. 5 zu § 2). Im vorliegenden Fall bestand durch das ausströmende Ammoniak keine Gefährdung für eine unbestimmte Anzahl von Menschen. Da sich der Unfall in der Eishalle, also in einem umschlossenen und zu diesem Zeitpunkt für die Öffentlichkeit nicht zugänglichen Gebäude ereignete, beschränkte sich die Gefahrensituation auf diejenigen Personen, die sich zur Ausführung von Arbeiten in der Halle befanden. Ein unkontrolliertes Entweichen großer Mengen von Ammoniak ins Freie war trotz noch nicht eingebauter Glasoberlichter nicht zu erwarten. Der Ammoniaknebel, der sich für die Arbeiter und eingesetzten Feuerwehrbeamten gut sichtbar im Bereich der Leckstelle auf eine Länge von ca. 40 m, eine Breite von ca. 6 m sowie eine Höhe von ca. 3 m bildete, blieb am Boden und konnte mit Wasser niedergeschlagen werden, so dass keine Gefahr bestand, dass der Nebel sich über die Öffnungen in den Oberlichtern ins Freie verbreitete. Zwar bestand die Möglichkeit, dass durch die teilweise geöffnete Tür in der Nähe der Leckstelle Ammoniak ins Freie dringen konnte. Jedoch war hierdurch im Zeitpunkt der Schadensmeldung kein unkontrolliertes Entweichen großer Mengen von Ammoniak ins Freie zu befürchten. Dies bestätigen auch die durch die Feuerwehr der Beklagten sowie der BASF-Feuerwehr durchgeführten Messungen. Entsprechend diesen Meßergebnissen wurde der zulässige MAK-Wert (mittlere Arbeitsplatzkonzentration) im Außenbereich des ... lediglich an einer Stelle zu einem bestimmten Zeitpunkt mit 25 ppm geringfügig überschritten (Messung gegen 13.30 Uhr, Herzogenried-Hallenbereich 75 ppm). Selbst wenn vereinzelt Geruchsbelästigungen in der näheren Umgebung des ... festgestellt wurden, so waren doch zu keinem Zeitpunkt die Allgemeinheit gefährdende Konzentrationen von Ammoniak im Außenbereich des ... zu befürchten, geschweige denn eine Brand- oder Explosionsgefahr. Daraus ergibt sich, dass auch zu keinem Zeitpunkt eine Situation bestand, die die Annahme eines öffentlichen Notstandes gerechtfertigt hätte.

2.

Liegen danach die gesetzlichen Voraussetzungen für die Erhebung der Feuerwehrkosten vor, so ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen über die Heranziehung eines Kostenpflichtigen zu entscheiden. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte von dem ihr eingeräumten Ermessen nicht in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht (§ 114 VwGO).

2.1

Rechtlich nicht zu beanstanden ist, dass die Beklagte die Klägerin als Kostenverursacherin im feuerwehrrechtlichen Sinne in Betracht gezogen hat. Der Begriff des Kostenverursachers im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 1 FwG ist mit dem des Verhaltensstörers nach § 6 Abs. 1 PolG gleichzusetzen (Surwald, a.a.O., RN 19 zu § 36). Danach ist, unabhängig von einem Verschulden, derjenige als Kostenverursacher anzusehen, dessen Verhalten die Störung bzw. das Schadensereignis unmittelbar herbeigeführt hat (Reiff / Wöhrle / Wolf, Polizeigesetz für Baden-Württemberg, 3. Aufl., RN 8 zu § 6). Vorliegend ist dies der Geschäftsführer der von der Klägerin beauftragten Firma, der durch die  fraglichen Bohrarbeiten unmittelbar den Unfall herbeigeführt hat. Daneben kann aber gemäß § 36 Abs. 2 Nr. 2 FwG, der auf § 6 Abs. 3 PolG verweist, als Ersatzpflichtiger auch derjenige herangezogen werden, der eine andere Person, deren Verhalten zu dem Einsatz führt, zu einer Verrichtung bestellt hat. Im vorliegenden Fall hat die Beklagte den unmittelbaren Schadensverursacher zu Recht als Verrichtungsgehilfen der Klägerin im polizeirechtlichen Sinne angesehen.

Für die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Bestellung zum Verrichtungsgehilfen vorliegt, kann die zu § 831 BGB ergangene Rechtsprechung der Zivilgerichte herangezogen werden (Reiff / Wöhrle / Wolf, a.a.O., RN. 19 zu § 6). Verrichtungsgehilfe ist hiernach jeder, dem von einem anderen, von dessen Weisungen er abhängig ist, eine Tätigkeit übertragen wurde. Für das Weisungsrecht ist ausreichend, dass der Geschäftsherr die Tätigkeit des Handelnden jederzeit beschränken, untersagen oder nach Zeit und Umfang bestimmen kann. Dabei ist die Art des Rechtsverhältnisses zwischen dem Gehilfen und dem Geschäftsherrn ohne Bedeutung; ausschlaggebend ist allein, dass der Bestellte bei Ausführung der Verrichtung vom Willen des Bestellers abhängig ist, mag er im übrigen auch selbständig arbeiten (Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 51. Aufl., RN. 3 zu § 831 m.w.N.; vgl. auch OVG Münster, Beschl. v. 09.02.1979, NJW 1979, 2266; Mussmann, Allgemeines Polizeirecht in Baden-Württemberg, 2. Aufl., 1989, RN. 278). Zwischen der Klägerin und der Firma bestand ein derartiges Abhängigkeitsverhältnis. Die Klägerin, die sich gegenüber der Beklagten zur Durchführung der Montagearbeiten in der Eishalle vertraglich verpflichtet hatte, hat diesen Auftrag zur Ausführung an die Firma weitergegeben, wobei diese nach den Weisungen der Klägerin den von dieser eingegangenen Verpflichtungen nach Zeit und Umfang unterworfen war. Dies belegen auch die vertraglichen Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der Firma über ihre Zusammenarbeit aus dem Jahre 1980. Danach hat sich die Firma verpflichtet, ihre Tätigkeit ausschließlich der Klägerin zur Verfügung zu stellen und gegenüber Kunden in deren Interesse zu handeln (§ 2 des am 16.12.1980 geschlossenen Vertrages). Bei Tätigkeiten der Firma, die nicht im Auftrag der Klägerin durchgeführt werden, muss deren Zustimmung erfolgen. Außerdem stellt die Klägerin der Firma für die in ihrem Auftrag durchgeführten Einsätze sowohl Fahrzeug als auch notwendiges Werkzeug zur Verfügung (§ 2 des Vertrages). Gemäß einer Zusatzvereinbarung zu diesem Vertrag ist die Klägerin verpflichtet, bei einer ordentlichen Kündigung dieses Vertrages Herrn weiter als Arbeitnehmer zu beschäftigen. Bei dieser Regelung der Beziehungen zwischen der Klägerin und der Firma muss davon ausgegangen werden, dass die Firma bei der Ausführung der ihr übertragenen Aufgaben in einem Abhängigkeitsverhältnis stand und den Weisungen der Klägerin unterworfen war. Die Firma ist daher trotz einer gewissen Selbständigkeit bei der Durchführung der Montagearbeiten als Verrichtungsgehilfe der Klägerin tätig geworden. Es kann dabei offen bleiben, ob es sich bei der vor Ort von der städtischen Bauleitung gegenüber der Firma in Auftrag gegebenen Reinigung der Dehnfugen, bei der der Unfall eingetreten ist, um eine Anordnung im Rahmen des von der Klägerin bzw. ihrem bestellten Verrichtungsgehilfen zu erbringenden Auftrages (Bandenmontage) gehandelt hat, oder, wie die Klägerin meint, um einen separaten Zusatzauftrag. Da die Firma von der Klägerin vertraglich ermächtigt war, im Namen der Klägerin Zusatzaufträge vor Ort von der Bauleitung entgegenzunehmen und auszuführen, wäre das polizeiwidrige Verhalten auch dann in Ausführung der Verrichtung erfolgt, wenn es sich um einen Zusatzauftrag gehandelt haben sollte. Auch setzt die Verhaltenshaftung eines Geschäftsherrn für seinen Verrichtungsgehilfen nach § 6 Abs. 3 PolG einen schuldhaften Pflichtverstoß des Verrichtungsgehilfen nicht voraus (vgl. VGH Bad.-Württ., Urt. v. 06.04.1992 - 5 S 3064/89). Die Beklagte ist daher zutreffend davon ausgegangen, dass sie die Klägerin grundsätzlich als Verrichtungsherrin im polizeirechtlichen Sinne zur Kostenerstattung heranziehen kann.

2.2

Der Kostenbescheid der Beklagten ist aber deshalb rechtswidrig, weil weder im Ausgangsbescheid noch im Widerspruchsbescheid der Beklagten Ermessenserwägungen dazu enthalten sind, weshalb die Beklagte die Klägerin, nicht aber (zugleich) die Firma zur Kostenerstattung herangezogen hat. § 36 Abs. 2 Nr. 1 FwG räumt dem Träger der Gemeindefeuerwehr nicht nur bezüglich der Frage, ob überhaupt eine Kostenerstattung verlangt werden soll, Ermessen ein (Entschließungsermessen), sondern auch i.V.m. § 6 Abs. 3 PolG bezüglich der Frage, ob für die erbrachte Leistung der Feuerwehr der Verrichtungsgehilfe, der Geschäftsherr oder beide in Anspruch genommen werden sollen (Auswahlermessen). Die Betätigung des Entschließungsermessens, an die angesichts der die Erstattungspflicht regelnden Kostenersatzsatzung der Feuerwehr der Beklagten vom 23.3.1987 und aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) keine hohen Anforderungen zu stellen sind, begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Das ihr eingeräumte Auswahlermessen hat die Beklagte hingegen nicht in der erforderlichen Weise ausgeübt. In den Fällen des § 6 Abs. 3 PolG hat der Träger der Feuerwehr nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob er sich an den Geschäftsherrn, an den Verrichtungsgehilfen oder an beide halten will. An nachvollziehbaren Erwägungen zu dieser Auswahlentscheidung fehlt es sowohl im Ausgangsbescheid als auch im Widerspruchsbescheid der Beklagten. Im Widerspruchsbescheid wird lediglich festgestellt, dass die Klägerin als Geschäftsherrin in Anspruch genommen wird, doch es werden keine Gründe gerade für ihre Inanspruchnahme genannt. Da sich die Gründe für die Inanspruchnahme der Klägerin auch nicht für diese eindeutig aus den Umständen erkennbar ergeben haben, führt dieses Begründungsdefizit im vorliegenden Fall zur materiellen Rechtswidrigkeit des Kostenerstattungsbescheides (vgl. auch Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, 5. Aufl., RN. 32 zu § 39 m.w.N.).

Die Beklagte hat zwar im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zur Begründung ihrer Auswahlentscheidung nachgeschoben, dass die Klägerin gegenüber der Subunternehmerfirma als die wirtschaftlich leistungsfähigere anzusehen ist. Dieses Vorbringen ist für das Gericht unbeachtlich. Nach § 45 Abs. 2 des hier anzuwendenden Landesverwaltungsverfahrensgesetzes - LVwVfG - darf die nach § 39 Abs. 1 LVwVfG erforderliche Begründung nur bis zum Abschluss des Vorverfahrens oder, falls ein Vorverfahren nicht stattfindet, bis zur Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage nachgeholt werden. In entsprechender Anwendung dieser Vorschrift wird nach der Rechtsprechung das Nachschieben von Ermessenserwägungen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren mit heilender Wirkung für eine fehlerhaft ergangene Ermessensentscheidung grundsätzlich als unzulässig erachtet, da zu diesem Zeitpunkt nicht mehr gewährleistet ist, dass die behördliche Willensbildung frei von prozesstaktischen Überlegungen getroffen wird und auch die Möglichkeit des betroffenen Bürgers, seine Klage sachgemäß vorzubereiten und zu begründen sowie seine Prozessaussichten abzuschätzen, hierdurch verkürzt würde (vgl. Urt. d. erkennenden Gerichtshofs v. 20.05.1980 - 3 S 617/80, u. v. 01.12.1981 - 4 S 1718/81, u. v. 01.03.1990 - 6 S 3067/88; vgl. ferner Kopp, VwGO, 9. Aufl., RN 34 b zu § 113 m.w.N.).

 

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