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OVG Berlin, 01.04.1998, 2 SN 10.98

TitelOVG Berlin, 01.04.1998, 2 SN 10.98 
OrientierungssatzBaustopp wegen Artenschutz, Antragsbefugnis eines anerkannten Naturschutzverbandes wegen Unterlassung einer naturschutzrechtlichen Befreiungsentscheidung, Zulassung der Beschwerde: ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Entscheidungsergebnisses, Grundsatzfrage im vorläufigen Rechtsschutzverfahren 
NormBNatSchG § 20; BNatSchG §§ 20 ff; BNatSchG § 31; NatSchG-BE § 39a Abs. 1; NatSchG-BE § 39b; BArtSchV § 1; VwGO § 80 Abs. 7; VwGO § 123; VwGO § 124 Abs. 2; VwGO § 146 Abs. 4; VwGO § 146 Abs. 5 
Leitsatz1. Die Zulassung einer Beschwerde im Verfahren nach § 123 VwGO wegen ernstlicher Zweifel (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) kommt nicht in Betracht, wenn die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nach dem von ihm festgestellten Sachverhalt im Ergebnis richtig ist und die ernstlichen Zweifel sich erst aus einem veränderten Tatsachenvortrag ergeben, der auf nachträglich getroffenen Feststellungen beruht. In diesem Fall ist der Änderungsantrag beim Verwaltungsgericht entsprechend § 80 Abs. 7 VwGO der verfahrensrechtlich geeignete Weg.
2. Zur grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) als Zulassungsgrund im Verfahren der einstweiligen Anordnung.
3. Zur Frage der Antragsbefugnis nach § 123 VwGO, wenn ein anerkannter Naturschutzverband wegen unterlassener Befreiung (§ 39a Abs. 1 Nr. 2, § 31 BNatSchG) die Einstellung von Bauarbeiten begehrt (hier: Blauflügelige Ödlandschrecke im Baugebiet).
GerichtOVG Berlin 
Entscheidungsdatum01.04.1998 
Aktenzeichen2 SN 10.98 

Aus dem Sachverhalt

Mit seinem Antrag vom 5. Februar 1998 hat der Antragsteller, ein anerkannter Naturschutzverband, begehrt, den Antragsgegner, vertreten durch die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung, Umweltschutz und Technologie, im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, Bauarbeiten ohne naturschutzrechtliche Befreiung auf dem Grundstück in Berlin- zu untersagen und selbst keine Bauarbeiten ohne naturschutzrechtliche Befreiung auf diesem Grundstück vorzunehmen. Zur Begründung hat er vorgetragen, im Juli 1997 habe ein Mitarbeiter des Landesbeauftragten für Naturschutz und Landschaftspflege zwei besonders geschützte Arten der Bundesartenschutzverordnung (Schachbrettfalter und Blauflügelige Ödlandschrecke) auf dem Baugelände gesichtet. Durch das Unterlassen der Durchführung eines Befreiungsverfahrens werde er in seinem satzungsmäßigen Aufgabenbereich berührt. Sein Mitwirkungsrecht werde vereitelt, weil der Antragsgegner zwischenzeitlich vollendete Tatsachen schaffe.

Der Antragsgegner hat die Auffassung vertreten, die Mitwirkungsrechte der Verbände räumten keine Befugnis ein, die Behörde zu der Durchführung eines Befreiungsverfahrens zu verpflichten. Im übrigen führe die Senatsverwaltung dort keine Bauarbeiten durch, sondern das Tiefbauamt des Bezirksamts Tempelhof von Berlin. Das artenschutzrechtliche Problem reduziere sich zudem auf den Lebensstättenschutz der Blauflügeligen Ödlandschrecke; insoweit sei selbst bei Durchführung eines Befreiungsverfahrens von einer positiven Entscheidung auszugehen.

Nachdem der Antragsteller mit Schriftsätzen vom 20. und 23. Februar 1998 seinen Antrag weiter begründet hatte, verpflichtete das Verwaltungsgericht Berlin mit Beschluß vom 4. März 1998 den Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung, sicherzustellen, daß Bauarbeiten ohne naturschutzrechtliche Befreiung auf dem Grundstück unterbleiben; im übrigen wurde der Antrag zurückgewiesen.

Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht im wesentlichen ausgeführt, ein Antragsrecht bestehe hier nach § 39b Abs. 2 gemäß § 39a Abs. 1 Nr. 2 NatSchG-Be, denn der Verein werde durch Unterlassung einer naturschutzrechtlichen Befreiungsentscheidung in seinem satzungsmäßigen Aufgabenbereich berührt. Die Entscheidung über die Erteilung einer Befreiung nach § 31 BNatSchG jedenfalls für die auf dem Grundstück lebende und geschützte Blauflügelige Ödlandschrecke sei notwendig, weil diese dort ihre Wohnstätte habe (§ 20f BNatSchG). Entsprechend der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur rechtswidrigen Unterlassung einer notwendigen Planfeststellung bestehe auch hier ein Antragsrecht. Wegen des fehlenden Verwaltungsverfahrens sei der Antragsteller um sein Beteiligungsrecht gebracht worden, so daß er insoweit verlangen könne, daß Bauarbeiten auf dem Grundstück vorerst unterblieben. Damit werde verhindert, daß ihm vollendete Tatsachen entgegengesetzt werden könnten. Hinsichtlich der Bauarbeiten Dritter habe der Antragsteller nicht glaubhaft gemacht, daß solche Bauarbeiten derzeit durchgeführt würden oder in naher Zukunft anstünden.

Mit Schriftsatz vom 19. März 1998 hat der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts Berlin vom 4. März 1998 wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des Beschlusses, wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache und wegen erheblicher rechtlicher Schwierigkeiten zuzulassen (Bl. 88 d.A.). Mit weiterem Antrag vom 20. März 1998 hat er beim Verwaltungsgericht beantragt, die Entscheidung wegen Änderung der Sach- oder Rechtslage aufzuheben (Bl. 101 d.A.). Zur Begründung beider Anträge führt er aus, eine Ortsbesichtigung am 11. März 1998 habe ergeben, daß auf der Fläche, die das Bauvorhaben einnehme, und deutlich darüber hinaus kein Nachweis von Lebensstätten besonders geschützter Arten mehr zu erbringen sei; auch der Mitarbeiter des Landesbeauftragten für Naturschutz und Landschaftspflege habe seine Angaben bezüglich der Blauflügeligen Ödlandschrecke modifiziert. Da im Trassenbereich und auf dem übrigen Gelände zuvor entstandene Vegetation keine Lebensgrundlage für diese Insektenart bilde, habe mit der Errichtung der Straße auch nicht gegen das Beseitigungsverbot des § 20f BNatSchG verstoßen werden können. Das Erfordernis einer einzuholenden Befreiung bestehe somit jedenfalls nicht mehr. Hinsichtlich etwa weiterer geschützter Tierarten sei auf den nach der Ortsbesichtigung gefertigten Vermerk vom 13. März 1998 zu verweisen. Die zum Planfeststellungsverfahren ergangene Rechtsprechung lasse sich mangels Vergleichbarkeit nicht auf die in § 39a Abs. 1 Nr. 2 NatSchG-Be genannten Fälle übertragen; dies bleibe grundsätzlich zu klären. Mit weiterem Schriftsatz hat der Antragsgegner gebeten, den Antrag auf Zulassung der Beschwerde "vorrangig" zu bearbeiten.

Mit Schriftsatz vom 23. März 1998 hat das Bezirksamt T von B beantragt, seine Beschwerde gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts vom 4. März 1998 zuzulassen (Bl. 124 d.A.), und insbesondere auf den weitgehenden Baufortschritt sowie auf die generelle Zulässigkeit der Bauarbeiten in diesem unbeplanten Innenbereich hingewiesen.

Der Antragsteller beantragt, den Antrag auf Zulassung der Beschwerde abzulehnen, da Zulassungsgründe nicht dargelegt worden seien. Der Antragsgegner habe den Sachverhalt erst nach Erlaß des erstinstanzlichen Beschlusses ermittelt; sein Vortrag sei widersprüchlich. Sachgerecht wegen der neu vorgetragenen Tatsachen, aber unbegründet sei allein der Antrag auf Änderung des Beschlusses durch das Verwaltungsgericht.

Gründe

Der Antrag des Antragsgegners, des Landes Berlin, vertreten durch die Senatsverwaltung für Stadtentwicklung, Umweltschutz und Technologie und durch das Bezirksamt T von B auf Zulassung der Beschwerde gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts Berlin vom 4. März 1998 kann keinen Erfolg haben. Der für das Land Berlin vom Bezirksamt T gestellte Zulassungsantrag hat keine selbständige Bedeutung.

Ein relevanter Zulassungsgrund im Sinne von § 146 Abs. 4 in Verbindung mit § 124 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 VwGO ist nicht dargelegt (§ 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO) worden.

Zwar mögen nunmehr erhebliche Zweifel an der Richtigkeit des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Berlin nach § 146 Abs. 4, § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO insofern bestehen, als aufgrund der Feststellungen des Antragsgegners bei der nach Erlaß der erstinstanzlichen Entscheidung am 11. März 1998 auf dem Baugelände durchgeführten Ortsbesichtigung und der modifizierten Erklärung des Mitarbeiters des Landesbeauftragten für Naturschutz und Landschaftspflege vom 13. März 1998 zumindest jetzt nicht mehr glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO) erscheint, daß eine Befreiung nach § 31 BNatSchG zur Fortsetzung der Bauarbeiten erforderlich ist. Ohne das Erfordernis dieser Befreiung bestünde kein Mitwirkungsrecht des Antragstellers nach § 39a Abs. 1 Nr. 2 NatSchG-Be und keine Antragsbefugnis nach § 39b NatSchG-Be. Der beschließende Senat braucht diesen Zweifeln nicht weiter nachzugehen, weil diese, selbst wenn sie erheblich wären, die Zulässigkeit der Beschwerde nach § 146 Abs. 4, § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht rechtfertigen könnten. Die Beschwerde ist deshalb nicht zuzulassen, weil das Verwaltungsgericht jedenfalls nach dem ihm unterbreiteten Sachverhalt im Ergebnis richtig entschieden haben dürfte. Daß der erstinstanzliche Beschluß - nach dem jetzigen Vortrag insbesondere auch des Bezirksamts Tempelhof von Berlin - auf einem unvollständigen Sachverhalt beruht, mag an der Nichteinbeziehung des Bezirksamts Tempelhof in das Verfahren liegen. Dem Antragsteller ging und geht es nicht um die Erteilung der Befreiung nach § 31 BNatSchG von dem Verbot des § 20f BNatSchG durch die Senatsverwaltung als oberster Naturschutzbehörde, sondern um die Sicherung seines im Falle des Erfordernisses einer Befreiung bestehenden Mitwirkungsrechts aus § 39a Abs. 1 Nr. 2 NatSchG-Be durch Verhinderung der Bauarbeiten, die das Land Berlin, vertreten durch das Bezirksamt Tempelhof, als Eigentümer und Bauherr für die Errichtung der Erschließungsstraße in dem ehemals brachliegenden Gelände durchgeführt hat.

Die ernstlichen Zweifel beruhen auf dem nachgeschobenen Vortrag des Antragsgegners über die tatsächlichen Verhältnisse auf dem Baugelände, der in dieser substantiierten Form dem Verwaltungsgericht nicht unterbreitet worden ist. Das detaillierte Vorbringen über den weiteren Fortschritt der Bauarbeiten an der Erschließungsstraße und in der Umgebung sowie über das Fehlen geschützter Arten, insbesondere auch hinsichtlich der Lebensbedingungen der Blauflügeligen Ödlandschrecke, im Baubereich nach Beseitigung der Vegetation beruht auf den am 11. März 1998 bei der Ortsbesichtigung getroffenen und in dem Vermerk (mit Lageplan) vom 13. März 1998 festgehaltenen Feststellungen sowie den Angaben des Mitarbeiters des Landesbeauftragten vom 13. März 1998 (mit korrigierter Karte vom 18. März 1998), wonach die genannte Schrecke auftritt, wenn "ausreichend große kurzrasige lückige Vegetationsbestände" vorhanden sind.

In dieser Konkretheit handelt es sich um neues Vorbringen zu den entscheidungserheblichen Umständen, das die Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung erst hervorruft; der Tatsachenvortrag und die Sachverhaltsklärung haben aber vorrangig in der ersten Instanz zu erfolgen. Mit der Zulassung der Beschwerde soll lediglich erreicht werden, daß Fehler des Entscheidungsergebnisses des Verwaltungsgerichts unter Zugrundelegung des ihm unterbreiteten Sachverhalts korrigiert werden können. Nach dem Zweck der zur Beschleunigung und Entlastung der Oberverwaltungsgerichte getroffenen Regelung des § 146 Abs. 4 VwGO über die Zulassungsbeschwerde soll es dem erstinstanzlich Unterlegenen nicht ermöglicht werden, früheren unzureichenden Tatsachenvortrag nachzuholen und aufgrund neu getroffener Feststellungen substantiell zu ergänzen (vgl. OVG Berlin, Beschluß vom 26. Februar 1998 - OVG 8 SN 28.98 -). Zutreffend wird darauf hingewiesen, daß die auf der Grundlage eines neuen Sachverhalts vorgenommene isolierte Darlegung von Zulassungsgesichtspunkten entsprechend § 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO regelmäßig schon nach der Gesetzessystematik nicht rechtserheblich ist, weil sie keinen Bezug zur Entscheidungsgrundlage des erstinstanzlichen Beschlusses hat (vgl. OVG NW, Beschluß vom 9. Juni 1997, DVBl. 1997, 1337, 1338). Im Zulassungsverfahren ist nur die Entscheidung der ersten Instanz mit der von ihr getroffenen Sachverhaltsfeststellung Gegenstand der Prüfung; eine Beweisaufnahme ist hier ohnehin ausgeschlossen. Dafür, daß das Verwaltungsgericht unter Verstoß gegen den Grundsatz der Amtsermittlung (§ 86 Abs. 1 VwGO) den Sachverhalt nicht vollständig ermittelt hat und deshalb der Zulassungsgrund eines Verfahrens mangels nach § 146 Abs. 4, § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO vorliegen könnte, fehlt es an einer Darlegung des Antragsgegners, wie sie § 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO erfordert.

Bei einer Konstellation, wie sie im vorliegenden Fall mit dem neuen Vorbringen aufgrund der Ortsbesichtigung vom 11. März 1998 und der Stellungnahme des Mitarbeiters des Landesbeauftragten für Naturschutz und Landschaftspflege vom 13. März 1998 gegeben ist, ist es der geeignete prozessuale Weg auch bei einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO entsprechend § 80 Abs. 7 VwGO (vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Mai 1997, § 123 Rdnr. 177) einen Änderungsantrag bei dem Verwaltungsgericht zu stellen; das hat der Antragsgegner hier hilfsweise mit seinem Antrag vom 20. März 1998 auch getan (zum Verhältnis vom Antrag auf Zulassung der Beschwerde zum Änderungsantrag vgl. auch VGH Bad.-Württ., Beschluß vom 4. Juni 1997, NVwZ 1998, 202). Die veränderten Umstände im Sinne von § 80 Abs. 7 VwGO ergeben sich insbesondere aus dem Vorbringen des bisher nicht beteiligten Bezirksamts Tempelhof und aus den erst bei der Ortsbesichtigung getroffenen Feststellungen. Für den Antrag entsprechend § 80 Abs. 7 VwGO genügt es, daß der Unterlegene veränderte oder im erstinstanzlichen Verfahren nicht geltend gemachte Umstände vorträgt, aus denen sich die Möglichkeit einer Änderung der getroffenen Entscheidung ergibt (vgl. Schoch, a.a.O., § 80 Rdnr. 386 ff.).

Soweit sich tatsächliche Schwierigkeiten im Sinne von § 146 Abs. 4, § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ergeben haben sollten, leiten sie sich ebenfalls erst aus dem neuen Tatsachenvortrag der Vertreter des Antragsgegners ab, insbesondere auch hinsichtlich der vom Verwaltungsgericht in erster Linie berücksichtigten geschützten Blauflügeligen Ödlandschrecke. Sie sind aus den zuvor genannten Gründen nicht geeignet, eine Zulassung der Beschwerde zu rechtfertigen.

Rechtliche Schwierigkeiten hat der Antragsgegner nicht isoliert, sondern allenfalls im Zusammenhang mit dem Zulassungsgrund des § 146 Abs. 4, § 124 Abs. 2 Nr. 3 - grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache - dargelegt. Diesen Zulassungsgrund sieht der Antragsgegner darin, daß grundsätzlich zu klären bleibe, ob sich die für den Bereich des Planfeststellungsverfahrens entwickelte Rechtsprechung auf die in § 39a Abs. 1 Nr. 2 NatSchG-Be genannten Fälle übertragen lasse.

Soweit dieser Zulassungsgrund, der sich hier nicht auf spezifisch das Verfahren nach § 123 VwGO betreffende Fragen bezieht (dazu, daß eine einstweilige Anordnung hier überhaupt in Betracht kommt, vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Oktober 1990, BVerwGE 87, 62, 70 f.), im summarischen Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes überhaupt in Betracht kommen sollte (vgl. dazu VGH Bad.-Württ., Beschluß vom 12. Mai 1997, NVwZ 1998, 305; Sächs. OVG, Beschluß vom 24. September 1997, NVwZ 1998, 308), liegt er jedenfalls nicht vor. Darauf weist auch der Antragsteller zutreffend hin. Die aufgeworfene Rechtsfrage läßt sich auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung und mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter Gesetzesinterpretation beantworten.

Das Bundesverwaltungsgericht hat für den Bereich der Planfeststellung entschieden, daß ein anerkannter Naturschutzverband auch insoweit klagebefugt ist, als sein Beteiligungsrecht aus § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 BNatSchG durch das rechtswidrige Unterlassen oder Umgehen eines an sich gebotenen Planfeststellungsverfahrens verletzt worden ist. § 39a Abs. 1 Nr. 2 NatSchG-Be gibt einem anerkannten Naturschutzverband ein Beteiligungsrecht vor Befreiung von Vorschriften unter anderem des BNatSchG. So wie bei einer erforderlichen, aber unterlassenen oder umgangenen Planfeststellung ein Klagerecht des anerkannten Verbandes besteht, ist dieses auch in dem Fall gegeben, daß ein erforderliches naturschutzrechtliches Befreiungsverfahren hätte durchgeführt werden müssen. Ist dem Naturschutzverband, wie in § 39a Abs. 1 Nr. 2 NatSchG-Be, ein eigenes Beteiligungsrecht "vor Befreiung" eingeräumt, dann ist bei Unterlassen dieser Maßnahme insoweit durch Gewährung gerichtlichen Rechtsschutzes zur Effektivität des Verfahrensrechts beizutragen. Das alles hat das Verwaltungsgericht unter Heranziehung der maßgeblichen Rechtsprechung (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Oktober 1990, a.a.O., S. 69 ff.; Beschluß vom 28. November 1995, NVwZ 1996, 389; vgl. jetzt auch Urteil vom 14. Mai 1997, NVwZ 1998, 279) zutreffend ausgeführt. Der Bayerische VGH (Beschluß vom 27. Mai 1995, BayVBl. 1996, 503; vgl. auch VG Ansbach, Beschluß vom 20. Juli 1994, NuR 1995, 98) teilt diese Auffassung. Die Rechtsfrage ist danach nicht weiter klärungsbedürftig. Im übrigen wäre die Frage auch nicht entscheidungserheblich, wenn schon das Erfordernis einer Befreiung und damit der Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht wären.

Die Beantwortung der Frage, ob der Antragsgegner zu Recht von der Senatsverwaltung vertreten worden ist oder ob vielmehr das Bezirksamt als Bauherr der Erschließungsstraße von Anfang an in das Verfahren nach § 123 VwGO hätte einbezogen werden müssen, ist ebensowenig von grundsätzlicher Bedeutung, wie die Frage, in welcher Form die Befreiung zu erteilen wäre (Verwaltungsakt oder "sonstige Maßnahme", § 39b Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 NatSchG-Be).

Danach kam eine Zulassung der Beschwerde nicht in Betracht. Das Verwaltungsgericht wird nunmehr entsprechend § 80 Abs. 7 VwGO über den Änderungsantrag des Antragsgegners vom 20. März 1998 unter Berücksichtigung des neuen Tatsachenvortrags, des Baufortschritts und der Eilbedürftigkeit der Sache zu befinden haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Verfahrenswertes auf § 14, § 13 Abs. 1, § 20 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

 

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