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BVerwG, 21.08.1996, 4 B 100.96

TitelBVerwG, 21.08.1996, 4 B 100.96 
OrientierungssatzBesonderheiten des baden-württembergischen Vollstreckungsrechts bei der Ersatzvornahme 
NormVwVG § 10; VwVG § 14; VwVG § 15 
LeitsatzDie nach § 14 VwVG an sich gebotene Festsetzung des Zwangsmittels der Ersatzvornahme ist ausnahmsweise entbehrlich, wenn der Pflichtige auf die Schutzmöglichkeiten verzichtet, die ihm eine vorherige Festsetzung zu bieten vermag. Dies ist z.B. der Fall, wenn er ernstlich und endgültig erklärt, daß er der Grundverfügung nicht Folge leisten werde.
GerichtBVerwG 
Entscheidungsdatum21.08.1996 
Aktenzeichen4 B 100.96 

Tatbestand

Die Klägerin ist Eigentümerin von annähernd 30 Rheinschiffen. Am 9. Juni 1987 sank ein aus einem Motorschiff und einem Motorschubleichter zusammengesetzter, ihr gehöriger Koppelverband, nachdem er gegen einen Pfeiler der Behelfseisenbahnbrücke bei Karlsruhe-Maxau geprallt war. Durch die Wracks wurde die Rheinschiffahrt in beiden Richtungen blockiert. Wegen der Gefahr eines Brückeneinsturzes wurde auch der Eisenbahnverkehr eingestellt.

Nach Gesprächen vor Ort gab das Wasser- und Schiffahrtsamt Mannheim der Klägerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung und unter Androhung der Ersatzvornahme mit inzwischen bestandskräftiger strompolizeilicher Verfügung vom 11. Juni 1987 auf, die gesunkenen Schiffe zu bergen sowie alle durch die Havarie verursachten nachteiligen Veränderungen für die Schiffahrt zu beseitigen. Da die Klägerin zu verstehen gab, daß sie hierzu nicht in der Lage sei, beauftragte das Wasser- und Schiffahrtsamt mehrere Firmen mit der Durchführung der Maßnahmen. Mit (Teilleistungs-)Bescheid vom 24. September 1987 forderte es die Klägerin auf, Kosten in Höhe von mehr als 2,7 Millionen DM zu erstatten.

Hiergegen wendet sich die Klägerin. Sie war vor dem Verwaltungsgericht teilweise erfolgreich. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Mit ihrer Beschwerde begehrt die Klägerin die Zulassung der Revision.

Gründe

Die auf sämtliche Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Beschwerde ist begründet, soweit die Klägerin einen Verfahrensfehler rügt. Die ebenfalls geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache rechtfertigt die Zulassung der Revision dagegen ebensowenig wie die behauptete Divergenz.

1.

Die Abweichungsrügen greifen nicht durch.

Soweit die Klägerin eine Divergenz daraus ableitet, daß das Berufungsgericht von Entscheidungen eines anderen Senats des eigenen Gerichts, des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz und des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen abgewichen sei, ist die Beschwerde unzulässig. Auf der Grundlage des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO kommt eine Revisionszulassung nur dann in Betracht, wenn das Berufungsurteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht.

Im übrigen kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht sich mit seiner Rechtsauffassung, daß im Anwendungsbereich des Verwaltungs- Vollstreckungsgesetzes des Bundes vor Durchführung einer Ersatzvornahme ein förmlicher Festsetzungsbescheid entbehrlich sei, in Widerspruch zu einem vom Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen vom 16.01.1976 - BVerwG 4 C 25.74 - (DÖV 1976, 317) und vom 13.04.1984 - BVerwG 4 C 31.81 - (DÖV 1984, 887) aufgestellten abstrakten Rechtssatz gesetzt hat. Wie der Beschwerde einzuräumen ist, liegt den Entscheidungen vom 16.01.1976 und vom 13.04.1984 erkennbar die Vorstellung zugrunde, daß der Ersatzvornahme ein wirksamer bzw. vollziehbarer Bescheid über die Festsetzung voranzugehen hat. Gleichwohl ergibt sich hieraus kein durchgreifender Zulassungsgrund. Denn das Berufungsurteil beruht nicht auf der geltend gemachten Abweichung. Die Beschwerde stellt selbst nicht in Abrede, daß den von ihr als divergierende Rechtsauffassung qualifizierten Ausführungen keine entscheidungstragende Bedeutung zukommt.

Das Berufungsgericht hat sich nicht mit der Feststellung begnügt, daß sich aus dem Unterlassen einer förmlichen Festsetzung keine nachteiligen Folgen für die Behörde ergeben. Es ist vielmehr in einem zweiten Schritt "unabhängig von diesem rechtlichen Ansatz im Hinblick auf die vorliegenden Besonderheiten des Einzelfalls zu dem Ergebnis (gelangt), daß der Regelung in § 14 VwVG" trotz fehlender Festsetzung "ausreichend Rechnung getragen worden" sei. Damit hat es zum Ausdruck gebracht, daß nach seiner Ansicht auch dann, wenn der Grundsatz anerkannt werde, daß der Durchführung der Ersatzvornahme eine förmliche Festsetzung dieses Zwangsmittels vorauszugehen habe, Ausnahmen in Betracht kommen, wenn Besonderheiten des Einzelfalles dies rechtfertigen. Ist ein Berufungsurteil, jeweils selbständig tragend, doppelt begründet, so kann die Revision nur unter der Voraussetzung zugelassen werden, daß gegen jede dieser Begründungen ein durchgreifender Zulassungsgrund geltend gemacht wird. Daran fehlt es hier. Die Beschwerde wendet sich zwar nicht nur mit der Divergenzrüge gegen den ersten, sondern mit der Grundsatzrüge auch gegen den zweiten Begründungsteil. Insoweit hat sie jedoch keinen Erfolg. Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche Bedeutung, die sie ihr beimißt.

2.

Die Beschwerde hält in diesem Zusammenhang für grundsätzlich klärungsbedürftig, ob die Schutzfunktion des § 14 VwVG es zuläßt, im Sinne des angefochtenen Urteils von einer förmlichen Festsetzung "im Hinblick auf die Besonderheiten des Einzelfalles" abzusehen.

Diese Frage bedarf näherer Präzisierung. Sie ist auf die Gründe zuzuschneiden, die den Tatrichter veranlaßt haben, hier einen besonderen Einzelfall anzunehmen, der den Beklagten von der Pflicht entband, § 14 VwVG anzuwenden. Als Besonderheit hebt das Berufungsgericht den Umstand hervor, daß "allen Beteiligten von Anfang an deutlich bewußt (war), daß die Störung durch zwei die Schiffahrt auf der Bundeswasserstraße Rhein blockierende Schiffe umgehend beseitigt werden mußte, daß dies nur durch Zuhilfenahme von Bergungsunternehmen möglich war, daß die Klägerin nicht bereit war, der strompolizeilichen Verfügung der Beklagten nachzukommen und daß eine Ersatzvornahme auch für die Klägerin selbst die wirtschaftlich weitaus günstigere Lösung darstellte". Es bedarf nicht der Durchführung eines Revisionsverfahrens, um die Auffassung des Berufungsgerichts zu bestätigen, daß es unter den im Berufungsurteil genannten Umständen vor der Durchführung einer Ersatzvornahme keiner förmlichen Festsetzung des Zwangsmittels bedarf.

Gegen die Feststellungen des Berufungsgerichts wendet die Klägerin sich freilich insofern, als sie sich zum einen gegen die Annahme verwahrt, sie habe sich "geweigert", der strompolizeilichen Verfügung nachzukommen und zum anderen der Darstellung entgegentritt, die Ersatzvornahme sei für sie die wirtschaftlich weitaus günstigere Lösung gewesen. Die insoweit erhobenen Verfahrensrügen greifen indes nicht durch. In Anknüpfung an ihr Vorbringen in den Vorinstanzen kennzeichnet die Klägerin in ihrer Beschwerdebegründung (S. 13/14) selbst die Beseitigung der Folgen der Schiffskatastrophe als "eine Schuhnummer zu groß" für sie. Sie räumt auch ein, noch am Tage des Erlasses der strompolizeilichen Verfügung der Beklagten gegenüber ausdrücklich erklärt zu haben, daß sie zur Bergung der gesunkenen Schiffe außerstande sei und daher der Anordnung nicht nachkommen könne. Schließlich trägt sie selbst vor, den Abschluß eines Bergungsvertrages auf eigene Rechnung nicht zuletzt deshalb unterlassen zu haben, weil sie sich davor gescheut habe, die von dem Bergungsunternehmen verlangte Haftungsfreistellungserklärung vor Folgeschäden an der Brücke abzugeben. Wenn das Berufungsgericht aus diesen Angaben gefolgert hat, sie sei "nicht bereit" gewesen, der strompolizeilichen Verfügung nachzukommen, und die Ersatzvornahme habe mit Rücksicht auf das von der Behörde unstreitig übernommene Haftungsfreistellungsrisiko für sie "die wirtschaftlich weitaus günstigere Lösung" dargestellt, dann handelt es sich hierbei nicht um eine Tatsachenfeststellung, sondern um eine tatrichterliche Würdigung, an die das Beschwerdegericht nach § 137 Abs. 2 VwGO gebunden ist.

Im rechtlichen Ausgangspunkt ist der Beschwerde darin zu folgen, daß im Falle der Ersatzvornahme Voraussetzung des Kostenerstattungsanspruchs nach § 10 VwVG die Rechtmäßigkeit der Zwangsmittelanwendung ist. Es trifft auch zu, daß nach der gesetzlichen Konzeption die Rechtmäßigkeit nicht nur vom Vorhandensein eines unanfechtbaren bzw. vollziehbaren, auf die Vornahme einer vertretbaren Handlung gerichteten Verwaltungsakts sowie einer wirksamen Zwangsmittelandrohung abhängt, sondern hinzukommen muß, daß ein wirksamer Bescheid über die Festsetzung der Ersatzvornahme vorliegt. Das folgt aus § 14 Satz 1 und § 15 Abs. 1 VwVG, die die "Erzwingung von Handlungen" über die Anforderungen hinaus, die sich insoweit aus § 6 Abs. 1 und aus § 13 VwVG ergeben, an das weitere Erfordernis knüpfen, daß das Zwangsmittel festgesetzt und der Festsetzung gemäß angewendet worden ist. Diese Rechtsfolge läßt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht schon mit der Erwägung in Frage stellen, die Gesetzesmaterialien sprächen bei der Festsetzung des Zwangsmittels gegen die Handlungsform des Verwaltungsakts, die meisten Verwaltungsvollstreckungsgesetze der Länder sähen eine ausdrückliche Festsetzung bei der Ersatzvornahme überhaupt nicht vor und aus der Sicht des Pflichtigen erfülle bereits die Zwangsmittelandrohung die Warnfunktion, die auch der Festsetzung zukomme. Richtig ist, daß der Gesetzgeber für die Festsetzung keine dem § 18 Abs. 1 Satz 1 VwVG entsprechende Regelung getroffen hat, wonach die Androhung eines Zwangsmittels mit den Rechtsmitteln angegriffen werden kann, die gegen den Verwaltungsakt zulässig sind, dessen Durchsetzung erzwungen werden soll. Dies steht indes nicht der Annahme entgegen, daß die Festsetzung eines Zwangsmittels ebenfalls die Merkmale eines Verwaltungsakts aufweist. Das hat das Bundesverwaltungsgericht zunächst für die Festsetzung eines Zwangsgeldes (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.09.1975 - BVerwG 4 C 76.74 - BVerwGE 49, 169; vgl. auch Urteil vom 15.02.1990 - BVerwG 4 C 45.87 - BVerwGE 84, 354), dann sinngemäß aber auch für die Festsetzung der Ersatzvornahme (vgl. BVerwG, Urteile vom 16.01.1976 - BVerwG 4 C 25.74 - a.a.O. und vom 13.04.1984 - BVerwG 4 C 31.81 - a.a.O.; vgl. auch Urteil vom 02.12.1988 - BVerwG 4 C 16.85 - DVBl 1989, 362) bestätigt. Daß die Bundesländer mit Ausnahme von Brandenburg und Nordrhein-Westfalen in ihren Verwaltungsvollstreckungsgesetzen davon abgesehen haben, die Festsetzung als förmlichen Verfahrensschritt auszugestalten, rechtfertigt ebenfalls nicht die vom Berufungsgericht gezogenen Schlüsse. Der Bund sieht die Festsetzung des Zwangsmittels in § 14 Satz 1 VwVG jedenfalls als eine von mehreren Vollstreckungsvoraussetzungen vor. Auch wenn höherrangiges Recht diese Regelung nicht gebot, steht es nicht im Belieben der Vollstreckungsbehörde, sich über sie hinwegzusetzen. Auch der Hinweis des Berufungsgerichts auf die Warnfunktion der Androhung vermag nicht zu verfangen. Ob es der Gesetzgeber vor der Anwendung eines Zwangsmittels mit der Androhung bewenden läßt oder eine weitere Verfahrenshürde aufrichtet, bleibt seiner freien Entscheidung vorbehalten, die die Gerichte unabhängig von eigenen Zweckmäßigkeitserwägungen hinzunehmen haben.

Das schließt indes nicht aus, daß eine Festsetzung im Einzelfall gleichwohl entbehrlich ist. Dies ist der Fall, wenn sich der Zweck, den der Gesetzgeber mit § 14 Satz 1 VwVG verfolgt, auch auf andere Weise ohne Rechtseinbuße erreichen läßt.

Eine Festsetzung auf der Grundlage des § 14 VwVG erzeugt in zwei Richtungen Rechtswirkungen. Im Verhältnis zum Pflichtigen hat sie Schutzcharakter. Sie enthält die Feststellung, daß die Anwendung von Zwang nunmehr möglich ist, und bestimmt abschließend, welches Zwangsmittel angewendet wird. Sie führt dem Pflichtigen vor Augen, daß er sich auf die Erzwingung der von ihm trotz Grundverfügung und Zwangsmittelandrohung nicht vorgenommenen Handlung einzustellen hat, und legt den hierfür erforderlichen zeitlichen Rahmen fest. Hierdurch erweist sie sich als eine nochmalige unmißverständliche Warnung, durch die der Pflichtige letztmals Gelegenheit erhält, den Verwaltungszwang durch Befolgung der Grundverfügung abzuwenden. Aus der Sicht der Vollstreckungsbehörde hat die Festsetzung insofern Bedeutung, als sie endgültig den Weg dafür frei macht, Zwangsmaßnahmen zu ergreifen. Sie verpflichtet den Betroffenen, die Vornahme der Handlung durch den beauftragten Unternehmer zu dulden, und ermächtigt dazu, etwaigen Widerstand mit Gewalt zu brechen. Darüber hinaus ist sie geeignet, den Anspruch auf Zahlung der Ersatzvornahmekosten, wenn auch unter der auflösenden Bedingung der Vornahme durch den Pflichtigen selbst, schon zu einem Zeitpunkt zum Entstehen zu bringen, zu dem die Zwangsmittelanwendung noch aussteht (vgl. BVerwG, Urteil vom 16.01.1976 - BVerwG 4 C 25.74 - a.a.O.).

Der Individualschutz und die Rechtssicherheit, denen § 14 VwVG zu dienen bestimmt ist, werden indes nicht zwangsläufig beeinträchtigt oder gar zunichte gemacht, wenn eine förmliche Festsetzung unterbleibt. Unterläßt es die Vollstreckungsbehörde, eine zuvor unter Fristsetzung angedrohte Ersatzvornahme durch Verwaltungsakt festzusetzen, so wird der mit der gesetzlichen Regelung verfolgte Zweck jedenfalls dann nicht verfehlt, wenn der Pflichtige von Anfang an oder während des Fristenlaufs ernstlich und endgültig erklärt, daß er, aus welchen Gründen immer, der Grundverfügung weder aus eigener Kraft noch mit Hilfe Dritter Folge leisten werde. Etwaiges Unvermögen hebt die Pflichtbindung nicht auf (vgl. BVerwG, Beschluß vom 11.04.1989 - BVerwG 4 B 65.89 - DÖV 1989, 860). Wer in einer Situation, in der eine Handlung zur Beseitigung einer Gefahr geboten ist, eindeutig zu erkennen gibt, daß ihm die hierfür erforderlichen Mittel auf Dauer fehlen, bringt zum Ausdruck, daß er die weitere Initiative der Vollstreckungsbehörde überläßt. Er verzichtet damit stillschweigend auf die Schutzmöglichkeiten, die eine förmliche Festsetzung an sich zu bieten geeignet ist. Es liefe auf einen reinen Formalakt hinaus, ihm nochmals die Konsequenzen seiner Untätigkeit vor Augen zu führen und ihn auf eine hypothetische Abhilfemöglichkeit zu verweisen, die ihm nach seinen eigenen Bekundungen nicht offensteht. Auch eine förmliche Festsetzung könnte in einem solchen Falle nicht verhindern, daß § 14 VwVG seines eigentlichen Sinngehalts entleert wird (zu der vergleichbaren zivilrechtlichen Fragestellung, ob die Verzugsfolgen auch ohne Mahnung und Nachfristsetzung eintreten können, vgl. BGH, Urteile vom 11.12.1975 - VII ZR 37/74 - BGHZ 65, 372, vom 18.09.1985 - VIII ZR 249/84 - NJW 1986, 661 und vom 10.04.1991 - VIII ZR 131/90 - NJW 1991, 1882). Macht der Betroffene im nachhinein geltend, daß seine Abwehrrechte durch die unterlassene Festsetzung verkürzt worden seien, so handelt er treuwidrig. Für das behördliche Vorgehen erweist sich die Festsetzung ebenfalls nicht als ein Verfahrensinstrument, das schlechthin unverzichtbar ist. Die Wirksamkeit der Beauftragung eines Dritten hängt nicht davon ab, welche Pflichten der Behörde aus dem Rechtsverhältnis mit dem Betroffenen erwachsen. Um etwaigen Widerstand gegen die Vornahme der Handlung zu brechen, bedarf es nicht notwendig eines Duldungstitels gegen den Pflichtigen. Die Ermächtigung hierzu ergibt sich vielmehr unmittelbar aus § 15 Abs. 2 VwVG. Der Gesetzgeber geht selbst davon aus, daß es Sachverhaltskonstellationen gibt, bei denen eine Festsetzung entfallen kann. § 14 Satz 2 VwVG enthält eine entsprechende Regelung für den Fall des sofortigen Vollzugs, dessen Voraussetzungen in § 6 Abs. 2 VwVG näher umschrieben sind. Auch im Rahmen der Ordnungsvorschriften des hier einschlägigen Wasserstraßengesetzes fehlt es insoweit nicht an abweichenden Bestimmungen. § 28 Abs. 3 Satz 2 WaStrG sieht eine Kostenerstattungspflicht vor, die nicht an den vorherigen Erlaß eines Festsetzungsbescheids geknüpft ist. Gleiches gilt für die in § 30 Abs. 3 WaStrG geregelte Kostenerstattungspflicht. Auch wenn die Beschwerde zu Recht darauf hinweist, daß die Anwendung dieser Sondervorschriften nur in Betracht kommt, wenn bestimmte Tatbestandsmerkmale erfüllt sind, zu denen das Berufungsgericht hier keine Feststellungen getroffen hat, zeigen die Beispiele, daß der Gesetzgeber das Erfordernis der vorherigen Festsetzung des Zwangsmittels nicht als unverrückbares Dogma ansieht. Die Festsetzung stellt auch keinen Verfahrensschritt dar, der für die Kostenabrechnung unabdingbar ist. Der Senat hat im Urteil vom 16.01.1976 - BVerwG 4 C 25.74 - (a.a.O.) ausgeführt, daß sie den frühesten Zeitpunkt markiert, zu dem die Kostenerstattungsforderung geltend gemacht werden kann. Der Behörde ist es indes unbenommen, sich des Mittels zu begeben, das es ihr ermöglicht, frühzeitig einen Kostenerstattungsbescheid zu erlassen. Nimmt sie es in Kauf, daß die Pflicht zur Kostentragung erst entsteht, wenn der Dritte die Handlung, die den Gegenstand der Ersatzvornahme bildet, ausgeführt hat, so bedarf sie keines Instruments, das dazu dient, den Entstehungszeitpunkt vorzuverlagern.

Auch die sinngemäß aufgeworfene Frage, ob es zum Erlaß eines Widerspruchsbescheids genügt, daß in einem Widerspruchsbescheid, der in einem längst abgeschlossenen anderen Verfahren ergangen ist, neue Daten eingefügt werden, verleiht der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung. Sie ist nicht entscheidungserheblich. Wäre die Frage mit der Beschwerde zu verneinen, so würde dies bedeuten, daß der Widerspruch der Klägerin gegen den Teilleistungsbescheid vom 24. September 1987, der im anhängigen Verfahren den Anfechtungsgegenstand bildet, unbeschieden geblieben ist. Nach § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO sind vor Erhebung der Anfechtungsklage Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nachzuprüfen. Fehlt es an dieser Sachurteilsvoraussetzung, so ist die Klage vorbehaltlich der in § 75 VwGO getroffenen Regelung unzulässig. Die Klägerin macht indes selbst nicht geltend, daß das Berufungsgericht ihre Anfechtungsklage als unzulässig und nicht als unbegründet hätte abweisen müssen.

3.

Auch die Verfahrensrügen greifen, mit einer Ausnahme, nicht durch.

a)

Soweit die Beschwerde dem Berufungsgericht vorhält, verschiedene Vorgänge im Tatbestand des Berufungsurteils nicht erwähnt zu haben, handelt es sich um Fehler, für deren Behebung das in § 119 VwGO geregelte Berichtigungsverfahren zur Verfügung steht. Dem Beschwerdevorbringen ist nicht zu entnehmen, was die Klägerin daran gehindert haben könnte, von der durch diese Vorschrift eröffneten Abhilfemöglichkeit, die auch die Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen eines Urteils umfaßt, Gebrauch zu machen.

Soweit die Beschwerde einen "Verstoß gegen § 86 VwGO" daraus herleitet, daß "der Klägerin keine Gelegenheit gegeben" wurde, die in erster Instanz vorrangig vor dem Aufhebungsantrag gestellten Feststellungsanträge "weiter zu verfolgen", scheitert ihre Verfahrensrüge bereits daran, daß sie den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO nicht gerecht wird. Schon das Verwaltungsgericht hat die Klage in bezug auf die drei Feststellungsbegehren als unzulässig abgewiesen. Insoweit ist das erstinstanzliche Urteil rechtskräftig geworden, da die Klägerin in diesem Punkt keine (Anschluß-)Berufung eingelegt hat. Die Beschwerde legt nicht dar, wieso das Berufungsgericht gleichwohl Veranlassung gehabt haben sollte, sich mit den in der Berufungsinstanz nicht angefallenen Feststellungsanträgen auseinanderzusetzen.

Ebenfalls ohne Erfolg hält die Beschwerde dem Berufungsgericht vor, das rechtliche Gehör versagt zu haben. Sie meint, der Klägerin sei verfahrensfehlerhaft die Möglichkeit vorenthalten worden, sich zu dem erst einige Tage vor der mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz der Beklagten vom 9. Februar 1995 sowie dem diesem Schriftsatz beigefügten Vermerk vom 16. Juni 1987 zu äußern. Der Anspruch auf rechtliches Gehör wird verkürzt, wenn der Tatrichter Parteivorbringen verwertet, zu dem die Gegenseite nicht - ausreichend - hat Stellung nehmen können. Das Berufungsgericht hat davon abgesehen, der Klägerin eine Nachfrist zu gewähren, weil es davon ausgegangen ist, daß es "auf den genauen Inhalt der jeweiligen mündlichen Erläuterungen und Erklärungen der Beteiligten insbesondere am 11. und 12.6.1987" sowie auf die im Schriftsatz vom 9. Februar 1995 geschilderten sonstigen näheren Begleitumstände rechtlich nicht ankommt. Die Beschwerde zeigt nicht auf, welche Elemente des nach ihrer Wertung neuen Vorbringens der Beklagten trotz der gerichtlichen Beteuerung des Gegenteils in die Gründe des Berufungsurteils eingeflossen und zu Lasten der Klägerin berücksichtigt worden sein könnten. Der Tatrichter braucht sich nicht mit Parteivortrag auseinanderzusetzen, dem er für seine Entscheidung keinerlei Relevanz beimißt. Dies enthebt ihn auch der Notwendigkeit, der Gegenseite insoweit die Möglichkeit zu vorheriger Stellungnahme einzuräumen. Das Recht der Beteiligten, Sach- und Rechtsprobleme zu erörtern, umfaßt nicht den Anspruch, sich Gehör zu Fragen zu verschaffen, die nach der durch die Urteilsgründe bestätigten Ankündigung des Gerichts für die Entscheidung von vornherein keine Rolle spielen.

b)

Das Berufungsurteil leidet indes insofern an einem Verfahrensmangel, als das Berufungsgericht unzureichende Feststellungen zur Höhe des Kostenerstattungsanspruchs getroffen hat. Die Klägerin macht geltend, sie habe sich erfolglos darum bemüht, von der Beklagten Einblick in die Unterlagen zu bekommen, die sie in die Lage versetzen, die ihr in Rechnung gestellten Aufwendungen zu überprüfen. Sie weist unter Bezugnahme auf ihre Klageschrift und ihre Berufungserwiderung darauf hin, sich gegen das Leistungsverlangen der Beklagten auch mit der Begründung gewandt zu haben, daß der Teilleistungsbescheid "keine ausreichende Substantiierung und Individualisierung der aufgegebenen Beträge" enthalte, und bei dieser Gelegenheit den Einwand erhoben zu haben, daß "die mit dem Bescheid aufgegebenen Beträge (ihr) nicht in vollem Umfange" in Rechnung gestellt werden dürften, weil sie "zumindest zum Teil der Vorbereitung der Gründung der neuen Brücke" gedient hätten. Diesem Vorbringen ist das Berufungsgericht nicht weiter nachgegangen, da "nicht zu erkennen (sei), daß die Kosten für die Kolkverfüllungen in Wahrheit nicht der Beseitigung der durch die querliegenden Schiffe entstandenen Schäden, sondern Vorbereitungsarbeiten für die später gebaute neue Maxauer Eisenbahnbrücke gedient hätten" (UA S. 19).

Die Beschwerde rügt insoweit ohne Erfolg einen Verstoß gegen § 108 VwGO und eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Sie legt nicht dar, inwiefern der Tatrichter Feststellungen getroffen haben soll, durch die der Akteninhalt verfälscht oder nicht voll ausgeschöpft wird. Es kann auch keine Rede davon sein, daß der Klägervortrag zur Forderungshöhe übergangen worden ist. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin insoweit erhobenen Bedenken zur Kenntnis genommen und, wenn auch nur kurz, gewürdigt.

Dagegen greift die Rüge mangelnder Sachaufklärung durch. Das Berufungsgericht hatte Veranlassung, der Frage nach der Höhe der Erstattungsforderung nachzugehen. Nach § 10 VwVG kann die Vollstreckungsbehörde einen anderen mit der Vornahme der erzwingbaren Handlung auf Kosten des Pflichtigen beauftragen. Verfährt sie auf diese Weise, so kann sie den zu erstattenden Betrag durch Leistungsbescheid festsetzen. Ist die Handlung bereits vorgenommen worden, so bestimmt sich die Höhe der Forderung grundsätzlich nach der Vergütung, die sie an den Dritten gezahlt hat.

Die von ihr tatsächlich erbrachten Aufwendungen sind jedoch nicht stets maßgebend. Der Umfang des zu erstattenden Kostenbetrages läßt sich nicht gänzlich von der Art und Weise der Ausführung der ersatzweise vorgenommenen Handlung loslösen. Bei der Anwendung von Verwaltungszwang im allgemeinen und der Durchführung der Ersatzvornahme im besonderen hat die Behörde dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung zu tragen. Es ist nicht ihrem Belieben überlassen, welche Maßnahmen sie auf Kosten des Pflichtigen veranlaßt. Sie hat darauf zu achten, daß der Kostenaufwand nicht über das hinausgeht, was zur Beseitigung der Gefahr oder der Störung unumgänglich ist. Sie hat bei der Erteilung des Auftrags durch Vorkehrungen sicherzustellen, daß der dem Pflichtigen vorgegebene Handlungsrahmen nicht überschritten wird. Hat sie Anhaltspunkte dafür, daß der Unternehmer bei der Ausführung des Auftrags unsachgemäß oder unwirtschaftlich vorgeht oder die Kosten durch überhöhte Ansätze manipuliert, so hat sie dem entgegenzutreten. Das Risiko, mit Kosten belastet zu werden, die daher rühren, daß sie es versäumt hat, das kostengünstigste Mittel zu wählen, kann sie nicht auf den Pflichtigen abwälzen. Die in § 10 VwVG vorgesehene Kostenerstattung beschränkt sich auf die Aufwendungen, die zur Erreichung des mit der Ersatzvornahme zulässigerweise verfolgbaren Zwecks erforderlich sind.

Das Berufungsgericht hat nicht ermittelt, ob die Beklagte diesen Anforderungen gerecht geworden ist. Es beschränkt sich darauf, die Annahme zu äußern, daß die der Klägerin in Rechnung gestellten Kosten ausschließlich dazu dienten, die durch die gesunkenen Schiffe entstandenen Schäden zu beseitigen. Damit durfte es sich nicht begnügen, nachdem die Klägerin in dieser Richtung ernsthafte Zweifel angemeldet hatte. Das Berufungsurteil läßt nicht erkennen, aufgrund welcher Erkenntnismittel das Berufungsgericht sich davon überzeugt haben könnte, daß der angefochtene Teilleistungsbescheid, auch was die Höhe der Forderung betrifft, keinen Anlaß zu Beanstandungen bietet. Eine Auseinandersetzung mit dem Akteninhalt fehlt. Dem Berufungsurteil läßt sich ferner kein Hinweis darauf entnehmen, daß sich in den Akten überhaupt Unterlagen befinden, die über die Zusammensetzung der Kostenforderung näheren Aufschluß zu geben geeignet sind. Der angefochtene Teilleistungsbescheid selbst ist in dieser Hinsicht unergiebig. Er erschöpft sich in der Wiedergabe der Endsummen der einzelnen Unternehmerrechnungen. Eine Aufstellung, die Auskunft darüber gibt, welche Arbeiten mit welchem Kostenaufwand ausgeführt wurden, enthält er nicht.

Der prozessualen Verpflichtung, eigene Ermittlungen anzustellen, war das Berufungsgericht nicht deshalb enthoben, weil die Klägerin es damit hat bewenden lassen, sich gegen die Höhe der Erstattungsforderung mit allgemein formulierten Einwendungen zur Wehr zu setzen. Das Tatsachengericht darf zwar über beweiserhebliches Vorbringen hinweggehen, wenn es unsubstantiiert ist oder auf einen unzulässigen Beweisermittlungs- oder -ausforschungsantrag hinausläuft. Unter diesem Blickwinkel durfte das Berufungsgericht die Angriffe der Klägerin aber nicht mit einem Satz abtun. Die Klägerin braucht sich nicht entgegenhalten zu lassen, sie habe das von ihr angesprochene Beweisthema nicht hinreichend konkretisiert. Sie war gar nicht in der Lage, die Kostenforderung der Beklagten näher zu analysieren, da ihr die hierfür erforderlichen Informationen fehlten. Nach ihrer Darstellung hat sie sich vergeblich darum bemüht, sich bei der Beklagten Klarheit darüber zu verschaffen, in welche Einzelpositionen der im angefochtenen Teilleistungsbescheid genannte Erstattungsbetrag von immerhin mehr als 2,7 Millionen DM zerfällt. Das Berufungsgericht hebt nicht darauf ab, daß die Klägerin das von ihr geltend gemachte Informationsbedürfnis selbst anderweitig habe befriedigen können. Es hält ihr nicht vor, daß sie es unterlassen habe, sich auf der Grundlage des § 100 Abs. 1 VwGO durch Einsicht in die Akten die Kenntnis zu verschaffen, deren Fehlen sie beklagt. Denn in den Akten, die die Beklagte vorgelegt hat, sind die Unterlagen, die es ermöglichen, den Erstattungsbetrag nach Art und Höhe auf seine Notwendigkeit zu überprüfen, - soweit dem Beschwerdegericht ersichtlich - nicht vorhanden. Nachforschungen in der von der Klägerin aufgezeigten Richtung erübrigten sich auch nicht aus der Erwägung heraus, daß der Tatrichter Behauptungen übergehen darf, die erkennbar aus der Luft gegriffen sind oder für deren Wahrheitsgehalt aus sonstigen Gründen nicht wenigstens eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht. Die Klägerin braucht es sich nicht gefallen zu lassen, daß sie allein anhand der von der Beklagten zusammengestellten Unternehmerrechnungen verpflichtet wird, mehr als 2,7 Millionen DM zu zahlen, ohne daß ihr die Möglichkeit eingeräumt wird, gerichtlich klären zu lassen, wie dieser Betrag im einzelnen zustande gekommen ist. Solange die Berechnungsunterlagen von der Beklagten zurückgehalten werden, bleibt ihr nichts anderes übrig, als die Berechtigung der Forderung mehr oder weniger pauschal in Frage zu stellen. Daß eine geringe Wahrscheinlichkeit für die Richtigkeit der von ihr geäußerten Annahme spricht, die in Rechnung gestellten Beträge seien möglicherweise zum Teil für die Gründung der neuen Brücke verwendet worden, rechtfertigt es, zumindest ohne nähere Begründung, allein nicht, zur Höhe der Erstattungsforderung überhaupt keine Ermittlungen anzustellen.

4.

Im Interesse der Beschleunigung des Verfahrens macht der Senat von der Möglichkeit des § 133 Abs. 6 VwGO Gebrauch, das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Eine Teilaufhebung kommt, auch soweit die Klägerin die Kostenhöhe nicht bestreitet, schon deshalb nicht in Betracht, weil es nicht möglich ist, einen entsprechenden Betrag zu beziffern.

 

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