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VGH Kassel, 31.08.1989, 5 TH 1498/88

TitelVGH Kassel, 31.08.1989, 5 TH 1498/88 
OrientierungssatzGrenzen der Befugnis nach § 10 Abs. 2 AbfG; Betreiberbegriff nach § 11 Abs. 4 Satz AbfG; Zulässigkeit der Heranziehung zu Erstuntersuchung nach § 17 Abs. 2 HAbfAG vor Erstellung der Verdachtsflächenkartei 
NormAbfG § 10 Abs. 2 
Leitsatz1. § 10 Abs. 2 AbfG ermächtigt die Behörde nicht zu Verpflichtungsbescheiden an den Inhaber einer stillgelegten Abfallentsorgungsanlage ohne zeitliche Begrenzung und in unbeschränkter Zahl, sondern nur zu einer einmaligen Verpflichtung aus Anlaß der Stillegung. Ist dieser Bescheid ergangen, kann er nur unter den Voraussetzungen des § 49 HessVwVfG geändert werden.
2. In § 11 Abs. 4 S. 5 AbfG ist mit dem ?Betreiber? nicht auch jeder (frühere) Inhaber einer Abfallentsorgungsanlage gemeint (Abweichung vom Urt. des. 9. Senats des VGH Kassel, NVwZ 1987, 815 = UPR 1987, 357).
3. Eine Heranziehung zu einer Erstuntersuchung nach § 17 Abs. 2 des Hessischen Abfallwirtschafts- und Altlastengesetzes - HessAbfAG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 10.7. 1989 (GVBl. I, 198) von altlastenverdächtigen Flächen (§ 16 Abs. 2 Nr. 1 HessAbfAG) ist auch schon vor der Aufstellung der Verdachtsflächendatei (§ 17 Abs. 1 HessAbfAG) zulässig; ihre Rechtmäßigkeit hängt aber davon ab, daß die Behörde eine Ermessensentscheidung über die Auswahl des heranzuziehenden Sanierungsverantwortlichen nach § 21 Abs. 1 S. 2 HessAbfAG getroffen hat.
GerichtVGH Kassel 
Entscheidungsdatum31.08.1989 
Aktenzeichen5 TH 1498/88 

Zum Sachverhalt:

Der Ast ist Inhaber einer stillgelegten Abfallentsorgungsanlage. Zur Vermeidung von möglichen von der Anlage ausgehenden Gefahren erließ der Ag einen Verpflichtungsbescheid und ordnete die sofortige Vollziehung an. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid wiederherzustellen, hatte vor dem VGH Erfolg.

Gründe

. .Die aufschiebende Wirkung der Klage ist wiederherzustellen, weil die genannten Ziffern des Bescheides vom 30. 9. 1986, deren sofortige Vollziehung der Ag. am 15.12. 1987 angeordnet hat, sich bei summarischer Überprüfung als rechtswidrig erweisen, so daß kein die Interessen des Ast. an der Verschonung mit der Vollziehung überwiegendes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung anzuerkennen ist. Dem Ast. ist im wesentlichen folgendes aufgegeben worden:

(1) ...

(2) von der Wasseroberfläche und vom Schlamm des im Bereich der stillgelegten Abfallbeseitigungsanlage in der Gemarkung V. Flur 7 Flurstück 23/5 ?Über der Feldscheune? freiliegenden Wassers je eine Probe zu entnehmen und durch ein anerkanntes Institut auf PCB und TCDD untersuchen zu lassen.

3) bis zu einer weiteren Entscheidung des Ag. zur Anlagenrekultivierung kein weiteres Material in das mit Wasser bespannte Restloch einzubringen,

4) unter Einschaltung des Hessischen Landesamtes für Bodenforschung zwei Grundwasserbeobachtungsbrunnen an näher bezeichneten Stellen neben der stillgelegten Anlage niederbringen und ausbauen zu lassen,

(5) von einem anerkannten Institut unmittelbar nach Abschluß des Brunnenausbaus in einer bestimmten Weise Proben des erschlossenen Wassers entnehmen und auf bestimmte Parameter untersuchen zu lassen.

Gestützt sind diese Anordnungen ursprünglich auf § 10 Abs. 2 AbfG in der Fassung der Bekanntmachung vom 5.1. 1977 (BGBl. I, 41) und § 17 Abs. 4 HessAbfG - in der Fassung vom 11.12. 1985 (GVBl. I, 18); in der Klageerwiderung vom 17 9. 1987 im Klageverfahren (VG Kassel 2/3 E 1561/87) und in den Schriftsätzen im vorliegenden Beschwerdeverfahren hat der Ag. ferner § 11 AbfG herangezogen; auch das VG hat sich im angefochtenen Beschluß auf diese Bestimmung gestützt.

Beide Bestimmungen des Bundesgesetzes vermögen die angefochtenen Anordnungen nicht zu tragen.

Nach § 10 Abs. 2 des bei Ergehen des Bescheides vom 30. 9. 1986 noch geltenden Abfallgesetzes in der Fassung vom 5. 1. 1977 wie auch nach dem - mit Ausnahme der Änderung von ?Abfallbeseitigung? in ?Abfallentsorgung? wortgleichen - § 10 Abs. 2 des seit dem 1. 11. 1986 geltenden Abfallgesetzes vom 278. 1986 (BGBl. I, 1410) - AbfG 1986 - soll die Behörde den Inhaber verpflichten, auf seine Kosten das Gelände, das für die Abfallbeseitigung/entsorgung verwandt worden ist, zu rekultivieren und sonstige Vorkehrungen zu treffen, die erforderlich sind, Beeinträchtigungen des Wohls der Allgemeinheit zu verhüten. Der Senat neigt zu der auch vom 9. Senat des VGH Kassel im Urteil vom 14.1. 1986 (NVwZ 1986, 660 = NuR 1988, 40 = lRdL 1986, 146 = UPR 1986, 432) vertretenen Ansicht, daß Maßnahmen wie die in Ziffer 2, 4 und 5 des angefochtenen Bescheides angeordneten, obwohl sie zunächst nur der Gefahrenerforschung dienen können, mögliche ?Vorkehrungen? nach § 10 Abs. 2 AbfG sind; denn bei Sachverhalten, bei denen Gefahren erwartet werden müssen - wie es bei Klärschlammdeponien der Fall sein dürfte-, sind auch behördliche Maßnahmen zulässig, die zunächst der Feststellung dienen, ob und welche weiteren Schritte erforderlich sind (vgl. auch Kunig-Schwermer-Versteyl, AbfG, § 10 Rdnrn. 19 u. 20).

Der Senat neigt ferner zu der Ansicht, daß der Ast. eine Heranziehung nach § 10 Abs. 2 AbfG nicht mit der Begründung abwehren könnte, nicht er, sondern die Firma R. sei der ?Inhaber? der stillgelegten Abfallbeseitigungsanlage auf dem Flurstück 23/5. Der Ag. hat zwar die Firma R. in den 70er Jahren als Betreiberin der Deponie behandelt; als deren Tätigkeit aber im Winter 1978/79 geendet hatte, hat sich der Ast. gegenüber dem Ag. als der für die Deponie Verantwortliche bekannt.

Die angefochtene Anordnung kann aber deshalb nicht auf § 10 Abs. 2 AbfG gestützt werden, weil nach dieser Bestimmung nicht zeitlich unbegrenzt vom Inhaber oder früheren Inhaber stillgelegter Abfallbeseitigungs- bzw. Abfallentsorgungsanlagen Vorkehrungen zur Verhütung von Beeinträchtigungen des Wohls der Allgemeinheit verlangt werden können. § 10 Abs. 2 AbfG ist vielmehr im Zusammenhang mit der amtlichen Überschrift des Paragraphen (?Stillegung?) und der Bestimmung des Absatzes 1 (?Der Inhaber von ortsfesten Abfallbeseitigungsanlagen hat ihre beabsichtigte Stillegung der zuständigen Behörde unverzüglich anzuzeigen?) zu sehen. Wenn diese Anzeige erfolgt ist, hat es die Behörde nach Absatz 2 in der Hand, die Modalitäten der Stillegung zu regeln und dabei auch die notwendigen ?Vorkehrungen? zu verlangen. Die Bestimmung wird außer im Falle der Anzeige einer erst beabsichtigten Stillegung auch anwendbar sein, wenn die Stillegung wie im Falle des Urteils des 9. Senats vom 14. 1.1986 nicht vom Inhaber beabsichtigt und angezeigt, sondern behördlich angeordnet wird, oder wenn die Stillegung - wie im vorliegenden Falle - nicht vorher angezeigt wurde, sondern nach der von der Behörde und dem Inhaber vorgenommenen Subsumtion bereits geschehen ist. In jedem Falle ist aber die Anwendung des § 10 Abs. 2 AbfG bezüglich einer bestimmten Abfallbeseitigungs- oder -entsorgungsanlage nur einmal möglich; ein auf diese Bestimmung gestützter Verwaltungsakt kann dann allenfalls unter den für den Widerruf von Verwaltungsakten geltenden Voraussetzungen geändert werden, die etwa bei dem im Beschloß des BVerwG vom 14.4. 1986 (NVwZ 1986, 640 = DVBl 1986, 687 = BayVBl 1986, 599 = ZfW 1987, 17) behandelten Fall vorgelegen haben dürften. Der möglicherweise dem Urteildes VGH Mannheim vom 15. 12. 1987 (NVwZ 1988, 562) zugrundeliegenden Ansicht, § 10 Abs. 2 AbfG ermögliche unbegrenzte Inanspruchnahmen der ?früheren? Inhaber stillgelegter Anlagen (vgl. auch Schink, DVBl. 1985, 1149 [1156-1158]), kann der Senat nicht folgen. Wäre § 10 Abs. 2 AbfG so zu verstehen, dann wäre mit dieser Vorschrift das sogenannte ?Altlastenproblem? für solche Altlasten, die auf frühere Abfallablagerungen zurückgehen, umfassend gelöst; es bedürfte dann keiner Spezialvorschriften mehr, wie sie in § 11 AbfG 1986 aufgenommen worden sind, weil der Gesetzgeber ausweislich der Begründung des Entwurfs eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Abfallbeseitigungsgesetzes (BT-Dr 10/2885, S. 16) keineswegs der Ansicht war, mit § 10 Abs. 2 AbfG sei die Altlastenfrage bereits geregelt. Eine unbegrenzte Anwendung des § 10 AbfG ohne Rücksicht auf die seit der Stillegung verflossene Zeit und auf etwa bereits ergangene Anordnungen würde zudem, da die naturwissenschaftlichen Erkenntnisse über Altlastengefahren fortschreiten werden, mehrmals aufeinanderfolgende, sich inhaltlich möglicherweise widersprechende Auflagen zur Folge haben können, die in ihrer Summierung gegen Art.14 GG und den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen könnten.

Der Ag. hat auch selbst § 10 Abs. 2 AbfG nicht so verstanden, daß er unbeschränkt Auflagen an den Ast. ermögliche, sondern in Ziffer 6 des angefochtenen Bescheides vom 30.9. 1986 ausdrücklich seine Bescheide vom 24. 11. 1982 und vom 25. 10. 1983 aufgehoben, soweit sie die Rekultivierung und die Verfüllung der mit Wasser bespannten Grube betreffen. Mit dem ?Verpflichtungsbescheid? vom 24. 11. 1982 und dem nur die Einzäunung betreffenden ?Änderungsbescheid? dazu vom 25. 10. 1983 war die einmalige Anwendung des § 10 Abs. 2 AbfG bezüglich der Anlage auf dem Flurstock 23/5 erfolgt. Der Verpflichtungsbescheid vom 24. 11. 1982 ist selbst ausdrücklich auf § 10 Abs. 2 AbfG gestützt und sagt ausdrücklich, daß die Anlage als Abfalldeponie inzwischen stillgelegt sei und weitere Abfallablagerungen allein dem Zweck dienten, das Ablagerungsgelände möglichst zügig zu rekultivieren.

Die vom Ag. beanspruchte Möglichkeit eines Widerrufs dieser Bescheide nach § 49 HessVwVfG bestand nicht. Der Bescheid vom 24. 11. 1982 ist im wesentlichen ein begünstigender Verwaltungsakt, da die darin geregelte Rekultivierung dem eigenen Wunsch des Ast. entsprach. Er dürfte ferner selbst dann, wenn man die Rekultivierungsanordnungen als belastend ansehen wollte jedenfalls insoweit als begünstigend anzusehen sein, als darin zum Ausdruck kommt, daß weitere Maßnahmen nicht verlangt würden (vgl. Kopp, VwVfG, 4.Aufl., §48 Rdnr.48). Die Zulässigkeit eines Widerrufs ist also nicht nach § 49 Abs. 1 HessVwVfG, sondern nach § 49 Abs. 2 HessVwVfG zu beurteilen. Ein Widerruf nach § 49 Abs. 2 HessVwVfG scheitert aber daran, daß die Jahresfrist des Satzes 2 der Vorschrift in Verbindung mit § 48 Abs. 4 HessVwVfG nicht eingehalten ist. Alle Gründe, aus denen der Ag. seinen ?Verpflichtungsbescheid? vom 24. 11. 1982 durch den angefochtenen Bescheid vom 30.9. 1986 ersetzen wollte, waren schon lange vor dem 30. 9. 1985 bekannt: Die in Ziffer 2 angeordnete Entnahme und Untersuchung von Wasser- und Schlammproben aus dem Restteich galt der Feststellung von deren Beschaffenheit wegen der Möglichkeit eines überirdischen Austritts; diesbezügliche Bedenken waren dem Ag. aber aus Eingaben der Gemeinde L. schon seit dem Jahre 1982 bekannt. - Die Ziffern 4 und 5 des angefochtenen Bescheides beruhen auf Bedenken hinsichtlich des Transports von Schadstoffen aus den Ablagerungsschichten der Grube in das Grundwasser; auch insoweit war aber die Notwendigkeit einer Überprüfung dem Ag. schon im Oktober 1984 durch die Hessische Landesanstalt für Umwelt mitgeteilt worden, und der Ag. selbst hatte dem Ast. schon am 26.11. 1984 mitgeteilt, daß eine Auflage, Untersuchungsbrunnen zu errichten, zu erwarten sei.

Der angefochtene Bescheid kann auch nicht mit der Begründung auf § 10 Abs. 2 AbfG gestützt werden, der Ast. habe nach dem Verpflichtungsbescheid vom 24. 11. 1982 und auf Grund dieses Beschlusses gewissermaßen den Betrieb einer neuen, anderen Abfallbeseitigungsanlage an derselben Stelle aufgenommen, weil die in den offenen Erdaufschluß einzubringenden Stoffe (Erdaushub, Bauschutt, Kalkschlamm) ihrerseits ebenfalls Abfall seien, und diese neue Abfallbeseitigungsanlage könne wiederum Gegenstand einer Stillegung mit Begleitmaßnahmen nach § 10 Abs. 2 AbfG sein. Diese mit Wortlaut und Sinn des Verpflichtungsbescheides vom 24. 11. 1982 nicht in Einklang zu bringende Gedankenkonstruktion würde voraussetzen, daß die zur Auffüllung in die Grube eingebrachten Stoffe immer Abfall bleiben müßten (?Einmal Abfall, immer Abfall?). Nach der Ansicht des Senats, der insoweit von dem Beschluß des 9. Senats des VGH Kassel vom 3.2. 1986 (NVwZ 1986, 662) abweicht, gilt dieser Grundsatz jedoch nicht. Erdaushub und Bauschutt fallen zwar in der Hand dessen, von dem der Ast. sie bezieht, unter den ?subjektiven Abfallbegriff? (§ 1 Abs. 1 S. Alt. 1 AbfG), da dieser Besitzer sich ihrer entledigen will; in der Hand des Ast. werden sie aber wieder zu einem sinnvoll verwertbaren Gut, nämlich Füllmaterial. Auch unter den ?objektiven Abfallbegriff? (§ 1 Abs. 1 S. Alt.2 AbfG) fallen Erdaushub und Bauschutt und dergleichen nicht, denn sie müssen zwar dort, wo sie anfallen, um ihrer Masse willen beseitigt werden, eine ?geordnete Beseitigung/Entsorgung? wegen von ihrer Beschaffenheit ausgehender Gefahren ist aber nicht erforderlich; sie können vielmehr sinnvoll beim Verfüllen von Gruben oder beim Straßen-, Eisenbahn- oder Deichbau verwendet werden.

Die Ziffern 2, 4 und 5 des angefochtenen Bescheides vom 30.9. 1986 können auch nicht auf § 11 IV 5 AbfG 1986 gestützt werden. Nach dieser Bestimmung haben Betreiber von Abfallentsorgungsanlagen. . . die zur Überwachung erforderlichen Arbeitskräfte,Werkzeuge und Unterlagen zur Verfügung zu stellen sowie nach Anordnung der zuständigen Behörde Zustand und Betrieb der Anlage auf ihre Kosten prüfen zu lassen. Der Ast. ist nicht ?Betreiber? einer Abfallentsorgungsanlage im Sinne dieser Bestimmung. Der Senat vermag sich nicht der im Urteil des 9. Senats des VGH Kassel vom 30.3. 1987 (NVwZ 1987 815 = UPR 1987, 357) vertretenen Ansicht anzuschließen, das Wort ?Betreiber? bedeute nichts anderes als das Wort ?Inhaber?, so daß auch frühere Inhaber nach § 11 Abs. 1 (und Abs. 4 S.1 Nr. 3 und 4) AbfG 1986 zu Untersuchungen auf ihre Kosten verpflichtet werden könnten. In § 11 AbfG 1986 werden Inhaber und frühere Inhaber von Abfallentsorgungsanlagen zu Auskünften verpflichtet, die sie auf Grund ihrer - früheren - Inhaberstellung aus eigener Kenntnis oder mit Hilfe von Aufzeichnungen erteilen können. Als ?Betreiber? wird dagegen nur derjenige bezeichnet, der eine Abfallentsorgungsanlage tatsächlich betreibt. Die Vorschrift des § 11 Abs. 4 S. 5 AbfG 1986 beruht erkennbar auf der Überlegung, daß derjenige, der eine Anlage betreibt, auch die Arbeitskräfte, Werkzeuge und Unterlagen zur Verfügung hat oder sich verschaffen kann und muß, die für die Überwachung der Anlage erforderlich sind, und auf seine Kosten Prüfungen vornehmen kann, weil er die Kosten hierfür in der Kalkulation des Betriebs der Anlage berücksichtigen kann. Derjenige dagegen, der nur noch Inhaber, aber nicht Betreiber einer Anlage ist, ist dazu nicht imstande.

Daß der Ast. nicht deshalb, weil er die Grube noch verfüllt, ?Betreiber? einer Anlage ist, ist schon oben dargelegt.

Die Ziffern 2 bis 5 des Bescheides vom 30. 9. 1986 können auch nicht auf § 17 HessAbfG in der Fassung vom 11. 11. 1985 gestützt werden. Diese Vorschrift ist durch Art. 1 Nr.13 des am 14.6. 1989 in Kraft getretenen Fünften Gesetzes zur Änderung des Hessischen Abfallgesetzes vom 6.6. 1989 (GVBl. I, 137) gestrichen worden; an ihre Stelle (und an die des bisherigen § 18 HessAbfG) sind als zweiter Teil des Gesetzes die neuen §§ 16 bis 24 HessAbfG - in der am 10.7 bekanntgemachten Neufassung (GVBl. I, 198) die §§ 16 bis 25 - in das Gesetz eingefügt worden. Die Entscheidung über die Anfechtungsklage des Ast. und deshalb auch die Entscheidung über den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist aber nach der neuen Rechtslage zu treffen. Der Senat folgt - wie auch der 9. Senat in seinem genannten Urteil vom 30.3. 1987 (NVwZ 1987, 815 = UPR 1987, 357) - der herrschenden Ansicht, nach der über Anfechtungsklagen gegen noch nicht vollzogene Verwaltungsakte auf Grund derjenigen Rechtslage zu entscheiden ist, die im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung besteht (vgl. Eyermann-Fröhler, VwGO, 9. Aufl., § 113 Rdnr. 11a; Redeker / v. Oertzen, VwGO, 9. Aufl., §108 Rdnr.18; Kopp, VwGO, 8. Aufl., §113 Rdnr. 25 a). Diese Ansicht beruht auf der zutreffenden Überlegung, daß es nicht Rechtens sein könnte, über eine Klage auf Grund eines nicht mehr bestehenden Rechtszustandes zu entscheiden, obwohl der Verwaltungsakt inzwischen rechtmäßig geworden ist, also nunmehr neu erlassen und vollzogen werden dürfte, oder inzwischen nicht mehr rechtmäßig ist, so daß die Vollziehung eine Belastung des Betroffenen bedeuten würde, die das neue Recht ihm nicht mehr ansinnt. Im ersten Fall kann der Betroffene den Rechtsstreit für erledigt erklären, im zweiten Fall kann (und muß) die Behörde ein Aufhebungsurteil vermeiden, indem sie den Verwaltungsakt von sich aus aufhebt oder der neuen Rechtslage anpaßt. Ein Bedenken gegen die Berücksichtigung von dem Betroffenen günstigeren neuen Recht könnte nur daraus hergeleitet werden, daß derjenige, der den Verwaltungsakt angefochten hat, dann im Ergebnis günstigerdasteht als ein anderer, der in gleicher Lage den an ihn ergangenen Verwaltungsakt nichtangefochten, sondern erfüllt hat. Dies ist aber, wenn es auch unerfreulich erscheinen kann, keine dem Recht sonst unbekannte Erscheinung, sondern tritt regelmäßig dort auf, wo gleichartige Verwaltungsakte von einem Teil der Betroffenen hingenommen und erfüllt, von anderen hingegen mit Erfolg angefochten werden; daß derjenige, der ein Verfahren anstrengt und hierfür Mühen und Kosten aufwendet im Ergebnis besser dasteht als derjenige, der die Mühen und Kosten dafür gescheut hat, ist ferner notwendige Folge von ausdrücklichen Gesetzesbestimmungen wie § 79 BVerfGG, § 183 VwGO und § 3 Abs. 4 HessVwVG.

Da § 17 HessAbfG für die Entscheidung nicht mehr maßgeblich ist, braucht der Senat nicht auf die hinsichtlich dieser Vorschrift im Urteil des 9. Senats vom 30. 3. 1987 (NVwZ 1987, 815 = UPR 1987, 357) aufgeworfenen Fragen einzugehen.

Bedenken gegen die Gültigkeit des neuen hessischen Gesetzes bestehen nach der Ansicht des Senats nicht. Der hessische Gesetzgeber war nicht durch Art. 72 Abs. 1 GG am Erlaß der neuen Gesetzesbestimmungen gehindert, da die §§10 Abs. 2 und 11 AbfG 1986 die Frage der Behandlung von Altlasten nicht abschließend regeln. Nach den jetzt geltenden, an die Stelle von § 17 AbfG getretenen §§ 16 bis 25 des Hessischen Abfall-, Wirtschafts- und Altlastengesetzes - HessAbfAG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 10.7.1989 (GVBl. I, 198) ist der angefochtene Bescheid nicht rechtmäßig.

Die stillgelegte Abfallbeseitigungsanlage auf dem Flurstück 23/5 ist eine altlastenverdächtige Fläche i.S. von § 16 Abs. 2 Nr. 1 Hess AbfAG. Die zuständige Behörde ordnet nach § 17 Abs. 2 eine ?Erstuntersuchung? von Art, Umfang und Ausmaß der von altlastenverdächtigen Flächen ausgehenden Verunreinigungen auf Kosten der Verantwortlichen i.S. von § 21 Abs. 1 HessAbfAG an. Die Anordnungen in Ziffer 2, 4 und 5 des angefochtenen Bescheides sind in der Sache Untersuchungsmaßnahmen, wie sie nach § 17 Abs. 2 HessAbfAG verlangt werden könnten; der Anwendung des § 17 Abs. 2 HessAbfAG würde nach Ansicht des Senats auch nicht entgegenstehen, daß die in § 17 Abs. 1 S. 3 HessAbfAG vorgesehene Rechtsverordnung über die Aufstellung einer Verdachtsflächendatei nicht ergangen und demgemäß auch die Verdachtsflächendatei noch nicht angelegt ist. Denn § 17 Abs. 1 HessAbfAG ist keine neue Bestimmung, sondern nur die redaktionell umgestellte Regelung des früheren § 18 HessAbfG; eine Voraussetzung für Maßnahmen in Bezug von Altlasten war die Aufstellung der Datei nicht und soll sie auch jetzt nicht sein.

Der angefochtene Bescheid kann aber deshalb nicht nach § 17 Abs. 2 HessAbfAG als rechtmäßig angesehen werden, weil nicht festgestellt werden kann, daß die Inanspruchnahme des Ast. nach dieser Vorschrift rechtmäßig ist. In Anspruch genommen werden kann ?der nach § 21 Abs. 1 Verantwortliche?. In § 21 Abs. 1 ist unter Nr. 1 bis Nr. 6 eine ganze Reihe von möglichen Sanierungspflichtigen aufgeführt, wobei bezüglich der Nr. 1, die in ihrem Tatbestand eine festgestellte Altlast i.S. von § 16 Abs. 3 des Gesetzes verlangt, fraglich ist, ob sie von der Verweisung in § 17 Abs. 2 HessAbfAG mitumfaßt ist. Unter den in Betracht kommenden Sanierungspflichtigen hat die zuständige Behörde die Auswahl nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen; sie kann auch mehrere Sanierungsverantwortliche heranziehen und die Kosten anteilmäßig geltend machen. Eine solche Ermessensentscheidung hat der Ag. nicht getroffen, weil sie vom früheren Recht nicht verlangt wurde; er hat das aber auch nach dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes nicht getan, weil er dessen Anwendbarkeit im vorliegenden Fall bestreitet. Infolgedessen ist der angefochtene Bescheid nunmehr rechtswidrig; der Ag. wird eineErmessensentscheidung nach § 21 Abs. 1 HessAbfAG treffen müssen und kann erst dann den ausgewählten Sanierungspflichtigen für die Erstuntersuchung in Anspruch nehmen.

Der angefochtene Bescheid kann auch nicht auf § 19 Abs. 4, 5 HessAbfAG gestützt werden. § 19 Abs. 4 regelt den Kostenersatz für von der Behörde durchgeführte Untersuchungen; § 19 Abs. 5 verweist auf Eigenkontrolluntersuchungen nach § 6 Abs. 1, 2 HessAbfAG und gilt demnach nur für noch betriebene Entsorgungsanlagen.

 

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