Fachdokumente Online der Landesanstalt für Umwelt Baden-Württemberg

zur LUBW   zum Ministerium für Umwelt, Klima und Energiewirtschaft  

VGH Kassel, 14.11.1991, 7 TH 12/89

TitelVGH Kassel, 14.11.1991, 7 TH 12/89 
OrientierungssatzSanierung von Gewässer- und Bodenverunreinigungen 
NormAbfG § 2 Abs. 1; AbfAG-HE § 16 Abs. 2; AbfAG-HE § 16 Abs. 3; AbfAG-HE § 17 Abs. 2; AbfAG-HE § 17 Abs. 3; AbfAG-HE § 18; AbfAG-HE § 19 Abs. 1; AbfAG-HE § 20 Abs. 1; AbfAG-HE § 20 Abs. 4; AbfAG-HE § 21 Abs. 1; AbfAG-HE § 27 Abs. 1; HVwVfG § 45 Abs. 1; HVwVfG § 45 Abs. 2; HVwVfG § 46; WG-HE § 74; WG-HE § 77; WG-HE § 93 Abs. 2; WG-HE § 94 Abs. 1; VwGO § 79 Abs. 1 
Leitsatz1. Im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes sind für die Beurteilung eines Falles, in dem gegen Gewässer- und Bodenverunreinigungen eingeschritten wird, jedenfalls dann, wenn bisher kein Widerspruchsbescheid ergangen ist, die gegenwärtigen rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse maßgebend.
2. Die §§ 16 ff. AbfAG-HE stellen - auch soweit es um den Gewässerschutz geht - eine spezialgesetzliche Regelung gegenüber den §§ 74, 77 WG-HE dar mit der Folge, daß immer dann, wenn eine altlastenverdächtige Fläche i. S. des § 16 Abs. 2 AbfAG-HE vorliegt, ein Einschreiten der unteren Wasserbehörde auf wasserrechtlicher Grundlage ausgeschlossen ist (Bestätigung und Fortführung der bisherigen Senatsrechtsprechung, VGH Kassel, NVwZ- RR 1990, 550 = ZfW 1991, 46 = RdL 1990, 136 = HSGZ 1990, 199 = AgrarR 1991, 115).
3. Die Gerichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit sind nicht gehindert festzustellen, daß eine altlastenverdächtige Fläche i. S. des § 16 Abs. 2 AbfAG-HE im konkreten Fall vorliegt. Dem steht insbesondere nicht entgegen, daß die nach § 27 Abs. 1 S. 1 AbfAG-HE zuständige Verwaltungsbehörde ihrerseits Feststellungen hierzu bisher nicht getroffen hat. Die gerichtliche Erkenntnis ist im übrigen weder davon abhängig, daß die betreffenden Grundstücke in einer Verdachtsflächendatei erfaßt und im Liegenschaftskataster nachgewiesen sind, noch davon, daß die zuständige Behörde eine Entscheidung über das Vorliegen einer Altlast auf der Grundlage der Empfehlung einer Bewertungskommission getroffen hat.
4. Ist in rechtsfehlerhafter Weise die untere Wasserbehörde auf wasserrechtlicher Grundlage bezüglich einer altlastenverdächtigen Fläche i. S. des § 16 Abs. 2 AbfAG-HE eingeschritten, so können darin liegende Verfahrensfehler jedenfalls dann nicht als nach §§ 45 Abs. 2 i. V. mit I Nr. 2, 46 HVwVfG unbeachtlich angesehen werden, wenn die nach § 27 Abs. 1 S. 1 AbfAG-HE zuständige Behörde auch nachträglich nicht tätig geworden ist.
GerichtVGH Kassel 
Entscheidungsdatum14.11.1991 
Aktenzeichen7 TH 12/89 

Zum Sachverhalt:

Das VG hatte den Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Ast. vom 17. 2. 1988 gegen eine wasserbehördliche Verfügung des Ag. vom 27. 1. 1988 einschließlich der Androhung der Ersatzvornahme abgelehnt. Die Beschwerde des Ast. hatte Erfolg.

Gründe

 ... Maßgebend für die rechtliche Beurteilung der Begründetheit der Klage im Hauptsacheverfahren sind, da ein Widerspruchsbescheid bisher nicht ergangen ist, die gegenwärtigen rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse. Grundsätzlich bestimmt sich der insoweit maßgebliche Zeitpunkt nämlich nach dem Streitgegenstand und dem darauf anwendbaren materiellen Recht (Kopp, VwGO, 8. Aufl. (1989), Vorb. § 40 Rdnr. 41 u. § 113 Rdnr. 23). Bei Anfechtungsklagen ist danach regelmäßig, sofern sich aus dem Gesetz oder aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen nichts anderes ergibt, die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung maßgebend; es kommt also - sofern nach § 68 I 1 VwGO ein Vorverfahren durchzuführen ist - auf den Zeitpunkt des Ergehens des Widerspruchsbescheids bzw. - wenn ein solcher noch nicht ergangen ist - auf den gegenwärtigen Zeitpunkt an (Kopp, § 113 Rdnr. 23). Entscheidend hierfür ist, daß der ursprüngliche Verwaltungsakt seine endgültige, für die gerichtliche Überprüfung relevante Gestalt erst durch den Widerspruchsbescheid erhält (vgl. § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) und daß jedenfalls bis zum Abschluß des Vorverfahrens bestimmte Verfahrens- und Formfehler geheilt werden können, sofern der ursprüngliche Verwaltungsakt nicht nichtig ist (vgl. § 45 Abs. 2 HVwVfG). Daraus folgt, daß zumindest Änderungen der Sach-  und Rechtslage, die sich vor Erlaß des Widerspruchsbescheids ergeben, grundsätzlich uneingeschränkt zu berücksichtigen sind, während nach diesem Zeitpunkt eintretende Änderungen die Rechtmäßigkeit eines vorher ergangenen Verwaltungsakts in der Regel nicht berühren und einen rechtmäßig erlassenen Verwaltungsakt deshalb regelmäßig auch nicht rechtswidrig werden lassen können (Kopp, § 113 Rdnr. 25). Ob ausnahmsweise dann auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung abzustellen ist, wenn ein Widerspruchsbescheid bereits ergangen, der im Streit stehende Verwaltungsakt aber noch nicht vollzogen ist (vgl. dazu VGH Kassel, NVwZ 1987, 815 = UPR 1987, 357; NVwZ 1990, 383; NVwZ 1990, 381; NVwZ-RR 1991, 543 = HessVGRspr 1991, 61), bedarf hier keiner Entscheidung. Nach diesen Grundsätzen ist, da für eine ausnahmsweise Vorverlagerung des maßgebenden Zeitpunkts vor denjenigen des Erlasses des Widerspruchsbescheids jedenfalls nichts dargetan oder sonst ersichtlich ist, für die rechtliche Beurteilung des vorliegenden Falles sowohl von den Vorschriften des Hessischen Wassergesetzes als auch von denjenigen des Hessischen Abfallwirtschafts- und Altlastengesetzes in den jetzt gültigen Fassungen auszugehen.

Bezogen auf den danach rechtlich maßgebenden gegenwärtigen Zeitpunkt erweist sich die wasserbehördliche Verfügung vom 27. 1. 1988 einschließlich der Androhung der Ersatzvornahme schon deshalb als offensichtlich rechtswidrig, weil die zur Begründung herangezogenen wasserrechtlichen Vorschriften seit dem Inkrafttreten der besonderen gesetzlichen Regelungen zur Altlastensanierung (§§ 16 ff. AbfAG-HE) auf den konkreten Sachverhalt nicht mehr anwendbar sind und weil damit auch die sachliche Zuständigkeit der unteren Wasserbehörde nicht mehr gegeben ist (VGH Kassel, NVwZ-RR 1990, 550 = RdL 1990, 136 = HSGZ 1990, 199 = ZfW 1991, 46 = AgrarR 1991, 115; vgl. hierzu auch Paetow, NVwZ 1990, 510 (513 f. u. 517); a. A. Bickel, AbfAG-HE, 1991, Einf. 2. Teil Rdnr. 6 u. § 21 Rdnr. 13).

Der Senat hält nach nochmaliger eingehender Überprüfung an der Auffassung fest, daß die §§ 16 ff. AbfAG-HE - auch soweit es um den Gewässerschutz geht (vgl. § 19 Abs. 2 S. 1, Abs. 4 S. 3 AbfAG-HE) - eine spezialgesetzliche Regelung gegenüber den §§ 74, 77 WG-HE darstellen mit der Folge, daß immer dann, wenn eine altlastenverdächtige Fläche i. S. des § 16 Abs. 2 AbfAG-HE vorliegt, ein Einschreiten auf wasserrechtlicher Grundlage ausgeschlossen ist. Die dagegen insbesondere vom Regierungspräsidium, das zwar obere Wasserbehörde (vgl. § 93 Abs. 2 WG-HE) und zugleich für die Sanierung von Altlasten zuständige Behörde ist (vgl. § 27 Abs. 1 S. 1 AbfAG-HE), dem jedoch im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht die Vertretung des Ag. obliegt (vgl. § 2 Abs. 2 der Anordnung über die Vertretung des Landes Hessen im Geschäftsbereich des Hessischen Ministeriums für Umwelt und Reaktorsicherheit vom 9. 7. 1987, StAnz, S. 1650), in diesem und in ähnlich gelagerten Beschwerdeverfahren gegen die hier vertretene Rechtsauffassung erhobenen rechtlichen Bedenken greifen im Ergebnis nicht durch.

Daß der besondere Rechtssatz dem ranggleichen allgemeinen Rechtssatz vorgeht (lex specialis derogat legi generali), ist ein allgemein anerkannter Rechtsgrundsatz, welcher auch zu den Grundlagen des objektiven Verwaltungsrechts gehört (vgl. statt vieler Wolff-Bachof, VerwR I, 9. Aufl. (1974), § 28 IVa 2, S. 164). Der vom Regierungspräsidium hervorgehobene Umstand, daß je nach Betrachtungsweise - nämlich je nachdem, ob auf die geregelten Gefahrenquellen oder auf das erfaßte Schutzgut abgestellt wird - entweder die Vorschriften zur Altlastensanierung oder die wasserrechtlichen Vorschriten als spezieller erscheinen, ist weder geeignet, die Brauchbarkeit des Spezialitätengrundsatzes als solchen noch dessen Anwendbarkeit auf den vorliegenden Fall in Zweifel zu ziehen (a. A. Bickel, Einf. 2. Teil Rdnr. 6). Dies hat vielmehr nur zur Folge, daß im Wege der Auslegung ermittelt werden muß, ob und ggf. welchem Normenkomplex der Gesetzgeber Vorrang eingeräumt hat, wie es seitens der Rechtsprechung bereits mehrfach in ähnlichen Konkurrenzfällen geschehen ist (vgl. z. B. BVerwG, NJW 1971, 1475 = DÖV 1972, 54; BVerwGE 74, 315 = NJW 1987, 1713 = NVwZ 1987, 789 L; BVerwG, NVwZ 1988, 535 = ZfW 1988, 347; VGH Kassel, HessVRspr 1978, 9; ZfW 1984, 363; NVwZ-RR 1991, 543 = HessVRspr 1991, 61; krit. zum ganzen Bickel, Einl. Rdnr. 2 u. § 11 Rdnr. 6). Die danach gebotene Auslegung führt hinsichtlich der hier fraglichen Normenkomplexe zu dem Ergebnis, daß §§ 16 ff. AbfAG-HE als Spezialregelungen für ihren Anwendungsbereich die §§ 74, 77 WG-HE verdrängen.

Maßgebliche Bedeutung kommt hierbei - was der beschließende Senat bereits in seinem schon erwähnten grundsätzlichen Beschluß vom 2. 4. 1990 (NVwZ-RR 1990, 550 = RdL 1990, 136 = HSGZ 1990, 199 = ZfW 1991, 46 = AgrarR 1991, 115) hervorgehoben hat - zum einen § 77 Abs. 3 WG-HE und zum anderen der Begründung zum Entwurf des 5. Gesetzes zur Änderung des Hessischen Abfallgesetzes zu. Nach § 77 Abs. 3 WG-HE bleiben u. a. ?besondere gesetzliche Regelungen zur Altlastensanierung unberührt?; in dieser wasserrechtlichen Vorschrift betreffend die Sanierung von Gewässer- und Bodenverunreinigungen hat mithin der Gesetzgeber selbst die Regelungen zur Altlastensanierung als den wasserrechtlichen gegenüber ?besondere? - also speziellere - bezeichnet. In Übereinstimmung damit heißt es in der Begründung zu § 20 Abs. 1 HessAbfG (LT-Dr 12/2868 v. 17. 8. 1988, S. 27), daß die ?Generalklausel zur Altlastensanierung ... gegenüber ... der wasserrechtlichen Generalklausel vorrangige Spezialnorm? sei, was der Zielsetzung des Gesetzes Rechnung trage, ?für den Bereich der Altlastensanierung eine einheitliche und umfassende spezialgesetzliche Regelung zu schaffen?. Eindeutiger konnte der Gesetzgeber kaum zum Ausdruck bringen, daß die Regelungen zur Altlastensanierung für ihren Anwendungsbereich die wasserrechtlichen Vorschriften der §§ 74, 77 WG-HE verdrängen sollen. Zu Unrecht meint das Regierungspräsidium, wenn nach § 77 Abs. 3 WG-HE die besonderen Regelungen zur Altlastensanierung ?unberührt? bleiben, so bedeute dies, daß gerade keine Verdrängung stattfinde, sondern beide Rechtsmaterien parallel zur Anwendung kämen. Dabei wird verkannt, daß - im Gegenteil - mit dem Wort ?besondere? der spezialgesetzliche Vorrang ausdrücklich bestätigt und damit aufrechterhalten wurde, und für eine derartige Klarstellung bestand durchaus Veranlassung, weil § 77 WG-HE als späterer Rechtssatz seinem Wortlaut nach auch einen Teil der altlastenverdächtigen Flächen i. S. des § 16 Abs. 2 HessAfAG erfaßt. Der vom Regierungspräsidium erhobene Einwand, die vom Senat herangezogene Begründung zum Gesetzentwurf beziehe sich auf eine Fassung, die gar nicht Gesetz geworden sei, denn das Erfordernis einer ?wesentlichen? Beeinträchtigung sei erst in einem späteren Stadium des Gesetzgebungsverfahrens in § 16 Abs. 2 AbfAG-HE eingefügt worden, geht ebenfalls ins Leere. Zum einen ist nämlich lediglich das ursprünglich vorhandene Wort ?nachhaltige? durch ?wesentliche? ersetzt worden, und zum anderen kommt dieser Änderung für die hier allein maßgebliche Frage der Spezialität ersichtlich keine Bedeutung zu. Daß der Senat die Regelungen zur Altlastensanierung in den §§ 16 ff. AbfAG-HE im Einklang mit dem gesetzgeberischen Willen als Spezialvorschriften gegenüber den §§ 74, 77 WG-HE qualifiziert hat, wird überdies dadurch bestätigt, daß der Gesetzgeber in Kenntnis des grundlegenden Beschlusses vom 2. 4. 1990 (NVwZ-RR 1990, 550 = RdL 1990, 136 = HSGZ 1990, 199 = ZfW 1991, 46 = AgrarR 1991, 115) spätere Änderungen der einschlägigen Gesetze (vgl. z. B. § 112 Nrn. 4 und 6 HessSOG v. 26. 6. 1990 (GVBl I, 197) und insb. Art. 1 des 6. Gesetzes zur Änderung des Hessischen Abfallwirtschafts- und Altlastengesetzes vom 19. 12. 1990 (GVBl I, 773)) nicht zum Anlaß genommen hat, eine entgegenstehende Regelung - etwa im Sine einer parallelen Anwendbarkeit des Altlasten- und des Wasserrechts - zu treffen.

Dem danach gebotenen Vorrang der besonderen Regelungen zur Altlastensanierung können auch gesetzessystematische Erwägungen nicht erfolgreich entgegengehalten werden. Insbesondere führt die hier vertretene Rechtsauffassung nicht - wie das Regierungspräsidium meint (ebenso Bickel, § 21 Rdnr. 13) - wegen der dort jeweils angesprochenen ?anderen Rechtsvorschriften? zum Leerlaufen von § 20 Abs. 4 S. 1 oder § 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 AbfAG-HE. Die erstgenannte Regelung konzentriert nämlich nur für den Fall, daß die für die Altlastensanierung zuständige Behörde eine dahingehende Anordnung trifft, die nach anderen Rechtsvorschriften hierzu - d. h. zu den angeordneten Sanierungsmaßnahmen - an sich erforderlichen Zulassungen (vgl. die Begr. zu § 20 Abs. 4 AbfAG-HE, LT-Dr 12/2868 v. 17. 8. 1988, S. 27 f.); die Bestimmung setzt also nicht notwendig voraus, daß es weitere Behörden gibt, die ebenfalls aus eigener Zuständigkeit einschreiten, also selbst Anordnungen zur Altlastensanierung treffen dürfen. Entsprechendes gilt für § 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 AbfAG-HE; die dort angesprochenen ?anderen Rechtsvorschriften? sind ausdrücklich nur solche, die eine Verantwortlichkeit für Verunreinigungen oder hiervon ausgehende Beeinträchtigungen des Wohls der Allgemeinheit - nicht hingegen eine Zuständigkeit zum Einschreiten - begründen; insofern handelt es sich bei § 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 AbfAG-HE um einen allein die Sanierungsverantwortlichkeit betreffenden Auffangtatbestand (vgl. die Begr. zu § 21 Abs. 1 AbfAG-HE, LT-Dr 12/2868 v. 17. 8. 1988, S. 28). Ebensowenig hat die hier vertretene Spezialität ein Leerlaufen der nach dem Erlaß der §§ 16 ff. AbfAG-HE in das Hessische Wassergesetz eingefügten Bestimmung über die Sanierung von Gewässer- und Bodenverunreinigungen (§ 77 WG-HE) zur Folge. Diese Vorschrift gewinnt vielmehr für alle diejenigen - durchaus nicht seltenen - Fälle Bedeutung, in denen eine altlastenverdächtige Fläche i. S. des § 16 Abs. 2 AbfAG-HE nicht vorliegt, weil etwa das Wohl der Allgemeinheit beeinträchtigende Auswirkungen von bisher nicht stillgelegten Betrieben oder von nichtindustriellen bzw. nichtgewerblichen Betrieben ausgehen oder weil keine wesentliche Beeinträchtigung vorliegt oder zu erwarten ist. Kann demnach gegen die Spezialität der § 16 ff. AbfAG-HE nicht erfolgreich ins Feld geführt werden, daß andere Bestimmungen ihren Anwendungsbereich verlören, so spricht - umgekehrt - gerade für den spezialgesetzlichen Charakter der Vorschriften über die Altlastensanierung, daß z. B. § 21 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 AbfAG-HE andernfalls durch die Wasserbehörde unterlaufen werden könnte. Nach dieser Bestimmung ist der Grundeigentümer zur Durchführung der Sanierung nämlich dann nicht verpflichtet, wenn er eine bestehende Verunreinigung beim Erwerb weder kannte noch kennen mußte, während der nach § 74 Abs. 2 WG-HE entsprechend anwendbare § 7 Abs. 2 S. 1 HessSOG eine dahingehende Einschränkung der Verantwortlichkeit des Grundeigentümers nicht enthält. Das Regierungspräsidium weist zwar in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, daß in den Fällen, in denen eine altlastenverdächtige Fläche i. S. des § 16 Abs. 2 AbfAG-HE nur mangels Wesentlichkeit der Beeinträchtigung nicht vorliege, die Verantwortlichkeit des dann dem Wasserrecht unterliegenden Grundeigentümers weiter reiche als in den gravierenden Altlastenfällen. Dieser Umstand rechtfertigt jedoch für sich allein nicht die Verneinung der Spezialität der §§ 16 ff. AbfAG-HE, zumal sich der Billigkeit entsprechende Ergebnisse regelmäßig mit Hilfe des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (§ 74 Abs. 2 WG-HE i. V. mit § 4 Abs. 2 HessSOG) erzielen lassen werden.

Auch soweit das Regierungspräsidium gegen die hier vertretene Spezialität der §§ 16 ff. AbfAG-HE einwendet, diese würde ein effektives Tätigwerden der Verwaltung in der Praxis ausschließen, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Es kann dahinstehen, ob überhaupt und gegebenenfalls inwieweit diesem Gesichtspunkt rechtserhebliche Bedeutung zukommt; denn jedenfalls treffen die hierzu vom Regierungspräsidium angestellten Überlegungen nicht zu. Allerdings setzt jedes Einschreiten Feststellungen dazu voraus, ob eine altlastenverdächtige Fläche i. S. des § 16 Abs. 2 AbfAG-HE betroffen ist, denn bejahendenfalls ist die nach § 27 Abs. 1 S. 1 AbfAG-HE zuständige Behörde und verneinendenfalls die untere Wasserbehörde zum Tätigwerden berufen. Dies bedeutet jedoch nicht, daß beide Behörden gleichsam parallel gleichgerichtete Überprüfungen durchführen dürfen oder gar müssen. Vielmehr kann durch geeignete organisatorische Maßnahmen ohne weiteres überflüssiger Verwaltungsaufwand vermieden werden, zumal das Regierungspräsidium sowohl - als nächsthöhere Behörde bezüglich der unteren Wasserbehörde - wasserrechtliche Widerspruchsbehörde (§ 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO i. V. mit § 93 Abs. 2 WG-HE) als auch für die Altlastsanierung zuständige Behörde ist. Die untere Wasserbehörde wird danach jeder Gewässerverunreinigung und jeder für ein Gewässer gefährlichen Bodenverunreinigung aufgrund ihrer Auffangzuständigkeit nach den §§ 74, 77 WG-HE so lange nachzugehen haben, bis feststeht, ob diese von einer altlastenverdächtigen Fläche i. S. des § 16 Abs. 2 AbfAG-HE ausgehen. Ist letzteres der Fall, so hat das Regierungspräsidium die Sache zu übernehmen, wobei es sich selbstverständlich die von der unteren Wasserbehörde bereits gewonnenen Erkenntnisse nutzbar machen wird. Entsprechendes gilt für die Übergangsfälle, in denen die Zuständigkeit der zur Altlastsanierung berufenen Behörde mit dem Inkrafttreten der §§ 16 ff. AbfAG-HE am 14. 6. 1989 (durch das 5. Gesetz zur Änderung des Hessischen Abfallgesetzes v. 6. 6. 1989, GVBl I, 137) begründet worden ist. Da nach § 17 Abs. 2 S. 1 AbfAG-HE im erforderlichen Umfang Maßnahmen zur Untersuchung der von altlastenverdächtigen Flächen ausgehenden Verunreinigungen anzuordnen sind und nach § 19 Abs. 1 S. 2 AbfAG-HE altlastenverdächtige Flächen kraft Gesetzes der Überwachung unterliegen, der für die Altlastensanierung zuständigen Behörde insoweit also kein Ermessensspielraum eröffnet ist, sieht der Senat auch nicht die Gefahr, daß der Gewässerschutz zu irgendeinem Zeitpunkt nicht umfassend gewährleistet werden kann. Dem steht nicht entgegen, daß nach § 16 Abs. 2 AbfAG-HE altlastenverdächtige Flächen nur vorliegen, soweit ein hinreichender Verdacht besteht, daß von ihnen Auswirkungen ausgehen, die das Wohl der Allgemeinheit wesentlich beeinträchtigen oder künftig beeinträchtigen werden. Denn die Verneinung der Wesentlichkeit schließt ein Einschreiten nicht völlig aus, sondern führt (nur) dazu, daß - eben weil die §§ 16 ff. AbfAG-HE ja nur für ihren Anwendungsbereich eine spezialgesetzliche Regelung darstellen - die untere Wasserbehörde nach §§ 74, 77 WG-HE vorgehen kann, sofern dies trotz der nur unwesentlichen Gefahr erforderlich erscheint. Jedenfalls ist also die untere Wasserbehörde - greift man einmal zwei vom Regierungspräsidium angesprochene Beispiele auf - nicht von vornherein gehindert, bei stillgelegten kleineren kommunalen Mülldeponien aus der Zeit der 50er bis 70er Jahre einzuschreiten oder gegen ?Lagerungen wassergefährdender Abfallstoffe? in stillgelegten Betrieben gemäß der Verordnung über Anlagen zum Lagern, Abfüllen und Umschlagen wassergefährdender Stoffe und die Zulassung von Fachbetrieben - VAwS - vom 23. 3. 1982 (GVBl I, 74) vorzugehen, soweit diese Vorschriften ihrerseits im konkreten Einzelfall anwendbar sind. Divergierende Auffassungen der unteren Wasserbehörde und der für die Altlastensanierung zuständigen Behörde dazu, ob in einem bestimmten Fall die Voraussetzungen des § 16 Abs. 2 AbfAG-HE erfüllt sind, lassen sich übrigens unschwer auf der gemeinsamen Ebene des Regierungspräsidiums harmonisieren. Soweit zur Frage der Spezialität unterschiedliche Rechtsauffassungen der für das Wasser- und für das Abfallrecht jeweils zuständigen Senate des VGH Kassel befürchtet werden, ist zunächst darauf zu verweisen, daß jedenfalls bisher keine diesbezügliche Divergenz festzustellen ist; abgesehen davon hätte, sofern ein Senat in dieser Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen abweichen will, der Große Senat zu entscheiden (§ 12 Abs. 1 i. V. mit § 11 Abs. 3 VwGO).

Die spezialgesetzliche Regelung der §§ 16 ff. AbfAG-HE verdrängt im vorliegenden Fall die vom Ag. in der angegriffenen Verfügung herangezogenen wasserrechtlichen Bestimmungen, denn die streitbefangenen Grundstücke sind altlastenverdächtige Flächen i. S. des § 16 Abs. 2 AbfAG-HE.

Der Senat ist - entgegen der Auffassung des Regierungspräsidiums (ebenso Bickel, § 18 Rdnr. 4) - nicht gehindert, im gegenwärtigen Zeitpunkt festzustellen, daß § 16 Abs. 2 AbfAG-HE den Sachverhalt erfaßt, der den Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ausmacht. Dem steht insbesondere nicht entgegen, daß die nach § 27 Abs. 1 AbfAG-HE zuständige Verwaltungsbehörde eine förmliche Feststellung hierzu - etwa im Rahmen eines von ihr erlassenen Bescheids - bisher nicht getroffen hat. Art. 20 Abs. 2, 3 GG, wonach die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung unterschiedliche Funktionen ausüben, steht dem nicht entgegen. Denn jedenfalls dann, wenn es nicht um die Ausübung von Ermessen, sondern - wie hier - um die Ausfüllung von bestimmten oder unbestimmten Rechtsbegriffen ohne Beurteilungsspielraum geht, schließt die regelmäßige Beschränkung der Justiz auf die Kontrolle der Verwaltung eigenständige Feststellungen der hier fraglichen Art nicht aus (vgl. Kopp, § 113 Rdnrn. 19, 28 u. § 114 Rdnr. 1). Derartige gerichtliche Feststellungen sind im Gegenteil gerade geboten; dies gilt um so mehr, wenn - wie im vorliegenden Fall - die zuständige Behörde spätestens im Beschwerdeverfahren mit dem Sachverhalt befaßt worden ist und ihrerseits die Anwendbarkeit der Vorschriften über die Altlastensanierung ausdrücklich nicht in Abrede gestellt, aber gleichwohl aus anderen rechtlichen Gründen ein eigenes Tätigwerden abgelehnt hat. Der vom Regierungspräsidium in diesem Zusammenhang vertretenden Rechtsauffassung, § 16 Abs. 2 AbfAG-HE setze bei der Subsumtion des zu beurteilenden Sachverhalts unter dem Begriff ?wesentliche Beeinträchtigungen? eine vorgeschaltete Ermessensausübung unter dem Gesichtspunkt der Gewässerbewirtschaftung voraus (ähnlich Bickel, § 16 Rdnr. 21 u. § 18 Rdnr. 4), vermag der Senat nicht zu folgen. Die dazu angestellten Erwägungen, die auf einer Gesamtschau der §§ 16 Abs. 2, 17 Abs. 2 und 20 Abs. 1 AbfAG-HE unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes beruhen (vgl. hierzu auch Bickel, § 16 Rdnr. 24), wirken konstruiert und sind letztlich nicht überzeugend. Für die daraus gefolgerte Annahme einer Ermessensausübung im Rahmen des § 16 Abs. 2 AbfAG-HE besteht überdies auch kein praktisches Bedürfnis, weil der Fall, daß zwar eine Sanierungsbedürftigkeit ausgeschlossen, eine Dauerüberwachung aber gleichwohl angezeigt ist, entweder über §§ 74, 77 WG-HE oder über § 19 Abs. 1 S. 2 AbfAG-HE einer sachgerechten Lösung zugeführt werden kann, je nachdem ob eine altlastenverdächtige Fläche i. S. des § 16 Abs. 2 AbfAG-HE betroffen ist oder nicht.

Die gerichtliche Erkenntnis, daß im vorliegenden Fall die Voraussetzungen des § 16 Abs. 2 AbfAG-HE erfüllt sind, ist übrigens weder davon abhängig, daß die streitbefangenen Grundstücke gem. § 17 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 AbfAG-HE i. V. mit der Verdachtsflächendatei- Verordnung vom 1. 10. 1991 (GVBl, S. 314) in einer Verdachtsflächendatei erfaßt und im Liegenschaftskataster nachgewiesen sind (vgl. VGH Kassel, NVwZ 1990, 383; NVwZ-RR 1990, 550 = RdL 1990, 136 = HSGZ 1990, 199 = ZfW 1991, 46 = AgrarR 1991, 115), noch davon, daß die zuständige Behörde gem. §§ 16 Abs. 3, 18 S. 1 und 2 AbfAG-HE i. V. mit der Bewertungskommissions- Verordnung vom 29. 1. 1990 (GVBl, S. 35) die Entscheidung über das Vorliegen einer Altlast auf der Grundlage der Empfehlung einer Bewertungskommission getroffen hat. Der Erfassung in der Verdachtsflächendatei und der Eintragung im Liegenschaftskataster kommt nämlich keine konstitutive, sondern nur deklaratorische Bedeutung zu; denn es handelt sich dabei nicht um zusätzliche tatbestandliche Voraussetzungen für das Gegebensein altlastenverdächtiger Flächen, sondern um kraft Gesetzes hieran anknüpfende Konsequenzen. Demgegenüber wirkt die Feststellung einer Altlast nach §§ 16 Abs. 3, 18 S. 1 und 2 AbfAG-HE zwar konstitutiv; es handelt sich dabei aber nur um einen von mehreren Schritten innerhalb des mehrstufig angelegten Sanierungsverfahrens, und auch dann, wenn das Vorliegen einer Altlast (noch) nicht festgestellt worden ist, unterliegen altlastenverdächtige Flächen der Erstuntersuchung nach § 17 Abs. 2 AbfAG-HE und der Überwachung nach § 19 Abs. 1 S. 2 AbfAG-HE (VGH Kassel, NVwZ-RR 1990, 550 = RdL 1990, 136 = HSGZ 1990, 199 = ZfW 1991, 46 = AgrarR 1991, 115).

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 16 Abs. 2 AbfAG-HE, auf deren Erfüllung es nach den vorstehenden Darlegungen in entscheidungserheblicher Weise ankommt, liegen in bezug auf die streitigen Grundstücke des Ast. vor; diese sind Altstandorte i. S. des § 16 Abs. 2 Nr. 2 AbfAG-HE. Altlastenverdächtige Flächen in Form von Altstandorten sind Grundstücke von stillgelegten industriellen oder gewerblichen Betrieben, in denen so mit Stoffen umgegangen wurde, daß Beeinträchtigungen des Wohls der Allgemeinheit i. S. des § 2 Abs. 1 S. 2 AbfG nicht auszuschließen sind, soweit ein hinreichender Verdacht besteht, daß von ihnen Auswirkungen ausgehen, die das Wohl der Allgemeinheit wesentlich beeinträchtigen oder künftig beeinträchtigen werden.

Bei den Flurstücken Nrn. 126/2, 126/3 und 126/4 der Flur 1 in der Gemarkung K.-W. der Stadt S. handelt es sich um Grundstücke von stillgelegten industriellen oder gewerblichen Betrieben. Denn bis 1971 befand sich auf diesen Grundstücken die Metallwarenfabrik W-KG, die dort u. a. eine Galvanisiereinrichtung unterhielt, und im Anschluß daran bis 1979 ein Zweigbetrieb der Fa. H und B-KG, durch den die Galvanisierungsanlage abgebaut und entsorgt worden ist. Der Ast., der auf dem östlich angrenzenden Nachbargrundstück eine Textilfabrik - seit 1962 die K-GmbH - betreibt, hat die streitbefangenen Grundstücke 1978/79 zur Arrondierung des eigenen Betriebs erworben; dieser Betrieb produziert nach der Verkehrsanschauung etwas vollständig anderes als die bisher an dem betreffenden Standort tätigen Betriebe, so daß deren Stillegung i. S. des § 16 Abs. 2 Nr. 2 AbfAG-HE außer Frage steht (vgl. Bickel, § 16 Rdnr. 13) und auch von den Bet. nicht in Zweifel gezogen wird.

Aufgrund der bisher durchgeführten Untersuchungen ist der Senat ferner davon überzeugt, daß in einem der beiden oder in beiden stillgelegten Betrieben so mit Stoffen umgegangen wurde, daß Beeinträchtigungen des Wohls der Allgemeinheit i. S. des § 2 Abs. 1 S. 2 AbfG nicht auszuschließen sind. Nach dieser Vorschrift sind Abfälle so zu entsorgen, daß das Wohl der Allgemeinheit nicht beeinträchtigt wird, insbesondere nicht dadurch, daß Gewässer, Boden und Nutzpflanzen schädlich beeinflußt werden (§ 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AbfG). Auf dem Gelände der stillgelegten Betriebe entnommene Grundwasser- und Bodenluftproben ergaben eine massive Grundwasser-  und Bodenverunreinigung mit Chlorkohlenwasserstoff und eine Verseuchung des Erdreichs mit Chrom. Da die auf den streitbefangenen Grundstücken vorhandene Galvanisierungsanlage noch durch die Fa. H und B-KG abgebaut und entsorgt worden ist und da in dem Textilbetrieb des Ast. die festgestellten Chemikalien und Schwermetalle seinen bisher unbestrittenen Angaben zufolge nicht verwendet worden sind und verwendet werden, muß davon ausgegangen werden, daß die Verunreinigungen auf dem früher erfolgten Umgang mit den betreffenden Stoffen beruhen und daß dadurch das Grundwasser - welches ein Gewässer ist (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 2 WHG) - und der Boden i. S. des § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 AbfG schädlich beeinflußt worden sind.

Angesichts der Umfangs und des Grades der bisher festgestellten Kontamination ist des weiteren ein hinreichender Verdacht zu bejahen, daß von den fraglichen Altstandorten Auswirkungen ausgehen, die das Grundwasser und damit das Wohl der Allgemeinheit wesentlich beeinträchtigen (vgl. § 16 Abs. 2 a. E. AbfAG-HE). Wegen der insoweit relevanten Meßergebnisse einerseits und Referenzwerte andererseits wird auf die im vorstehenden Absatz angeführten Untersuchungsberichte und auf den betreffenden Teil der Gründe der streitbefangenen Verfügung vom 27. 1. 1988 verwiesen.

Sind mithin die streitbefangenen Grundstücke als altlastenverdächtige Flächen i. S. des § 16 Abs. 2 AbfAG-HE zu qualifizieren und demgemäß die vom Ag. herangezogenen wasserrechtlichen Bestimmungen auf den konkreten Sachverhalt nicht mehr anwendbar, so hat dies darüber hinaus zur Folge, daß auch die sachliche Zuständigkeit der unteren Wasserbehörde nicht mehr gegeben ist. Dieser obliegt, wenn nichts anderes bestimmt ist, lediglich die Wahrnehmung der Aufgaben nach dem Hessischen Wassergesetz (§ 94 Abs. 1 WG-HE). Aufgrund der besonderen Vorschriften zur Altlastensanierung darf sie dagegen nicht einschreiten, zumal § 27 Abs. 1 S. 1 AbfAG-HE insoweit eine ausdrückliche Zuständigkeitsbestimmung dastellt und es an einer § 8 Abs. 2 S. 1 NatSchG-HE entsprechenden Bestimmung, wonach neben der unteren Naturschutzbehörde auch jede andere Behörde, deren Zuständigkeit gegeben ist, einzuschreiten hat, hier gerade fehlt.

Die danach gegebenen Verfahrensfehler können auch nicht als unbeachtlich angesehen werden. Ob § 45 Abs. 2 i. V. mit Abs. 1 Nr. 2 HVwVfG, wonach die erforderliche Begründung mit heilender Wirkung nachträglich bis zum Abschluß des Vorverfahrens gegeben werden kann, auch die hier in Betracht kommende Fallkonstellation des Auswechselns der Begründung eines zunächst anders begründeten Verwaltungsakts einschließt (vgl. zum Streitstand Kopp, VwVfG, 4. Aufl. (1986), § 45 Rdnr. 19), braucht der Senat vorliegend nicht zu entscheiden. Denn eine nachträgliche Begründung unter Berücksichtigung der §§ 16 ff. AbfAG-HE ist bis heute nicht gegeben worden, obgleich der frühere Berichterstatter des Senats schon unter dem 20. 6. 1989 auf die fragliche Problematik hingewiesen und das mit Blick auf § 27 Abs. 1 S. 1 i. V. mit § 28 Abs. 1 Nr. 5 AbfAG-HE zuständige Regierungspräsidium mehrfach umfassend Stellung genommen hat. Auch § 46 HVwVfG wird der Aufhebung der rechtswidrigen wasserbehördlichen Verfügung vom 27. 1. 1988 im Hauptsacheverfahren höchstwahrscheinlich nicht entgegenstehen. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines nicht nach § 44 HVwVfG nichtigen Verwaltungsakts nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustandegekommen ist, wenn keine andere Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können. Offenbleiben kann hier, ob die zu Unrecht nach wasserrechtlichen Vorschriften erfoglte Begründung der Verfügung vom 27. 1. 1988 überhaupt einen Verfahrensmangel i. S. des § 46 HVwVfG darstellt (vgl. hierzu Kopp, § 46 Rdnr. 14). Denn ungeachtet dessen folgt jedenfalls aus der besonderen Erwähnung der Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit im Gegenschluß, daß die Regelung des § 46 HVwVfG nicht auch für Verstöße gegen Bestimmungen über die sachliche Zuständigkeit gilt (Kopp, § 46 Rdnr. 16).

Ist mithin die wasserbehördliche Grundverfügung rechtswidrig und sind die betreffenden Rechtsfehler auch nicht unbeachtlich und ist deshalb vom beschließenden Senat die aufschiebende Wirkung des hiergegen erhobenen Widerspruchs gem. § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO wiederherzustellen, so ist gleichzeitig die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs hinsichtlich der Androhung der Ersatzvornahme anzuordnen. Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung dürfen nämlich nur ergehen, wenn die zugehörige Grundverfügung vollstreckbar ist (§ 2 HVwVfG).

 

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